Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 04АП-1131/09

г. Чита

Дело N А19-331/09

"12" мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Г. В. Борголовой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Д.Н. Рыловым,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 11" на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2009 года по делу N А19-331/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 11" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области о признании частично незаконным решения недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области N 15-33-102 от 29.09.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

(суд первой инстанции судья Луньков М.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Наумов В.И. - представитель по доверенности от 30.04.2009 г.;

от заинтересованного лица: Пробст Т.Г. - представитель по доверенности N 18420ов от 2910.2008 г., Баранов П.В. - представитель по доверенности N 06801 от 04.05.2009 г., Волошенко Д.С. - представитель по доверенности N 3809ов от 10.03.2009 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 11" (далее ООО "СМУ - 11", Общество) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области (далее налоговый орган) о признании частично незаконным решения Решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области N 15-33-102 от 29.09.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда первой инстанции от 24.02.2009 г. в удовлетворении заявленных требований ООО "СМУ - 11" отказано в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя послужили выводы суда о том, что результаты мероприятий налогового контроля в отношении Общества, их оценка в совокупности и во взаимосвязи свидетельствуют о получении ООО "СМУ-11" необоснованной налоговой выгоды, направленной на уменьшение налоговой обязанности, на основании документов, не имеющих под собой фактов реальных отношений, вследствие отсутствия у организаций, с которыми были заключены договоры подряда, субподряда, трудовых ресурсов, необходимой техники, материальной базы, лицензий на выполнение строительных работ. В связи с чем, суд первой инстанции признал правомерным начисление налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за 2005 г., 2006 г. на общую сумму 9673146 руб., пени за несвоевременную уплату налогов на общую сумму 2945863 руб.11 коп., а также привлечение ООО "СМУ - 11" к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1887879 руб.80 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 24.02.2009 г., ООО "СМУ-11" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта в связи с тем, что решение суда не основано на имеющихся в деле доказательствах, а также судом не применён закон, подлежащий применению, и неправильно истолкован закон. Кроме того, суд при рассмотрении дела не дал оценку доказательств в совокупности, не оценил представленные налогоплательщиком документы первичного бухгалтерского учета, подтверждающие реальность хозяйственных отношений, не указал мотивы, по которым отверг представленные документы.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные ООО "СМУ - 11" требования удовлетворить. Представители налогового органа с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласились, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы представителей сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения заместителя начальника Инспекции ФНС России по г. Ангарску Иркутской области N 11-19-248 от 11.02.2008 г. проведена плановая выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 г по 31.12.2006 г.

На основании результатов выездной налоговой проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 15-33-102 от 20.08.2008 г., в соответствии с которым налоговым органом установлены нарушения, допущенные ООО "СМУ - 11" в проверенном периоде.

На основании материалов проверки, руководителем налогового органа принято Решение N 15-33-102 от 29.09.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль за 2005 г., 2006 г. на общую сумму 9673146 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов на общую сумму 2945863 руб.11 коп., а также начислены штрафы в соответствии с п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1887879 руб.80 коп.

ООО "СМУ - 11", считая, что решение налогового органа нарушает его права и законные интересы, обжаловало его в судебном порядке.

В соответствии со ст. 246 НК РФ ООО "Сибэнергоснаб" в проверяемом периоде является плательщиком налога на прибыль.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 НК РФ в проверяемом периоде общество являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов регулируется статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Как следует из материалов дела, ООО "СМУ - 11" в 2005,2006 годах были заключены договоры подряда, субподряда со следующими организациями: ООО "Градиент Альфа", ООО "Техносервис", ООО "Техноэксперт", ООО "Сиб-Ресурс", ООО "Олимп", ООО "Юнис", ООО "Америта", ООО "Интертех", ООО "Сибирский центр".

В соответствии со ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения подлежит лицензированию.

Согласно п. 1 Положения "О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденного Постановлением Правительства РФ N 174 от 21.03.2002 г., деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее именуется - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

Как следует из документов, представленных в материалы дела, деятельность по выполнению подрядных, субподрядных работ, на выполнение которых ООО "СМУ - 11" заключило договоры, подлежит лицензированию, однако, как установлено в ходе мероприятий налогового контроля у контрагентов ООО "Олимп", ООО "Юнис", ООО "Интертех", ООО "Техносервис", ООО "Сиб-Ресурс", ООО "Америта", ООО "Техноэксперт" данные лицензии отсутствуют и никогда ранее не выдавались.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ, юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии с п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ, право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Таким образом, указанные Общества не обладали правоспособностью при заключении сделок на выполнение подрядных работ.

Как установлено в ходе мероприятий налогового контроля, контрагенты ООО "Градиент Альфа", ООО "Техносервис", ООО "Техноэксперт", ООО "Сиб-Ресурс", ООО "Олимп", ООО "Юнис", ООО "Америта", ООО "Интертех", ООО "Сибирский центр" не имели материальной базы, а также штатных работников, необходимых для выполнения работ, анализом выписок банка по расчетным счетам указанных Обществ установлено, что денежные средства на хозяйственные нужды и выплату заработной платы работникам не снимались.

Исходя из указанных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу, что контрагенты налогоплательщика не имели возможности выполнения строительно-монтажных работ без привлечения субподрядных организаций из-за отсутствия трудовых и материальных резервов, необходимых для выполнения работ.

Также налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что контрагентами ООО "Градиент Альфа", ООО "Америта", ООО "Техносервис", ООО "Техноэксперт" уплачивались значительные суммы за продукты питания предпринимателю Алексееву П. Г.

Налоговым органом проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам ИП Алексеева П.Г. В результате анализа, налоговым органом было установлено:

- движение средств по расчетному счету в Ангарском ОСБ N 7690 свидетельствуют о ведении предпринимательской деятельности. По кредиту счета регулярно отражается выручка, поступившая за отгруженные товары. По дебету счета отражено приобретение продовольственных товаров, иные платежи, сопровождающие ведение хозяйственной деятельности.

- по расчетному счету в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24 прослеживается транзитный характер движения денежных средств - регулярно (несколько раз в месяц) обналичиваются крупные суммы в размере от 550000 руб. до 4200000 руб. Данные обстоятельства позволяют сделать вывод об участии ИП Алексеева П. Г. в схемах по обналичиванию денежных средств.

Между ООО "СМУ - 11" и ООО "Сиб-Ресурс" заключен договор субподряда N 22/2005 от 10.01.2005 на капитальный ремонт общежития N 20 в 92/93 квартале г. Ангарска.

Как следует из протокола допроса Егорова В. В., который работал в ООО "СМУ-11" в должности плотника-бетонщика, он был привлечен к ремонтным работам по ремонту общежития. Согласно его показаниям выполнение работ контролировал работник ООО "СМУ-11" Петров Геннадий Васильевич, работы выполнялись силами работников ООО "СМУ-11". Работников других организаций, привлеченных к ремонту общежития N 20 в 92/93 квартале, на объекте не было.

Как следует из протоколов допросов свидетелей Ершовой Н.М. и Абзаевой Р.Р., которые работают в ООО "СМУ-11" в должности маляров-штукатуров, они были привлечены к работам по ремонту общежития N 20 в 92/93 квартале г.Ангарска, ремонт в общежитии, за исключением одного подъезда, велся только силами работников ООО "СМУ-11".

Из анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Сиб-Ресурс" следует, что:

- по расчетному счету, открытому в Ангарском ОСБ N 7690, оборотов за 2005-2006 годы не было;

- по расчетному счету в ДО БайкалИнвестБанка в г. Ангарске прослеживается транзитный характер движения денежных средств, Булаховым А.Б. регулярно обналичивались крупные суммы, в размере от 130000 руб. до 590000 руб., что может свидетельствовать об участии ООО "Сиб-Ресурс" в схемах по обналичиванию денежных средств. ООО "Сиб-Ресурс" ни разу не производило оплату непосредственно за строительно-монтажные работы или по договору подряда. Платежи проходили за топливо, автомобильные принадлежности, выдачу наличных ИП Булахову А. Б.

Кроме того, как следует из условий муниципальных контрактов на выполнение строительно-монтажных работ на объектах, находящихся в муниципальной собственности, заявитель имел право привлекать к выполнению работ третьих лиц по согласованию с Муниципальным учреждением "Служба заказчика", однако, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о согласовании с Заказчиком вопроса о привлечении к выполнению работы ООО "Сиб-Ресурс".

Таким образом, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что Обществом не подтвержден факт выполнения работ ООО "Сиб-Ресурс" в соответствии с договором субподряда от 10.01.2005 N 22/2005, а также факт привлечения субподрядной организации.

Между ООО "СМУ-11" и ООО "Градиент Альфа" заключен договор субподряда с 15.12.2004г. N 28/2004 на капитальный ремонт шиферных кровель жилых домов N3, N5, N7 в п. Мегет, по ул. Железнодорожная.

Из ответов ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска на запросы ИФНС по г. Ангарску следует, что, юридический адрес ООО "Градиент Альфа" - 664012, г. Иркутск, ул. Коммунаров, 1 является адресом массовой регистрации.

Из ответа ИФНС по Центральному району г. Новосибирска на запрос ИФНС по г. Ангарску, сделанный по месту жительства руководителя ООО "Градиент Альфа" Рыковского Василия Михайловича, на его имя зарегистрировано 27 организаций. Согласно информации, представленной ГУВД по Новосибирской области сведений о местонахождении Рыковского В. М. в УНП ГУВД по Новосибирской области не имеется.

Как установлено налоговым органом, ООО "Градиент Альфа" последняя налоговая декларация по НДС была представлена за 1 квартал 2005 года. В то же время, сумма частичной оплаты в январе 2005 года платежным поручением N 21 от 13.01.2005г., N 22 от 17.01.2005г. составила 763000 руб., в том числе НДС 116389 руб. 83 коп., в марте 2005 года платежным поручением N 223 от 16.03.2005г. - 550000 руб., в том числе НДС 83898 руб. 31 коп. Таким образом, выручка за строительно-монтажные работы, принятые к учету и оплаченные Заявителем в 2005 году в последующем налоговом периоде на основании счета-фактуры N 44 от 30.06.2005г. на сумму 1277766 руб.93 коп., в том числе НДС 194913 руб.60 коп., не была отражена в декларациях ООО "Градиент Альфа". Следовательно, налог на добавленную стоимость с суммы 1277766 руб.93 коп. ООО "Градиент Альфа" не исчислялся и не уплачивался.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлена невозможность выполнения ООО "Градиент Альфа" строительно-монтажных работ без привлечения субподрядной организации из-за отсутствия трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ.

Из анализа выписки банка по операциям на расчетном счете ООО "Градиент Альфа", открытом в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24 следует, что ООО "Градиент Альфа" производило оплату непосредственно за строительно-монтажные работы только один раз - 25.02.2005г. по договору от 21.02.2005г. N 50 с ООО "Ремстройтехцентр", сумма составила 61435 руб.52 коп., без НДС, причем, разница в сумме с выставленным счетом-фактурой за февраль составила 202133 руб.98 коп.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в соответствии с декларациями по ОПС, представленными ООО "Ремстройтехцентр" в ИФНС России по г. Ангарску, численность работников организации в 2005 году составляла 3 человека. Кроме того, по сведениям ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области ООО "Ремстройтехцентр" не обладает лицензией, необходимой для выполнения строительно-монтажных работ.

Исходя из данных фактов, инспекция пришла к выводу о том, что ООО "Ремстройтехцентр" не могло являться возможным субподрядчиком ООО "Градиент Альфа" по выполнению работ для ООО "СМУ-11". Все прочие контрагенты, которым производилась оплата за услуги, также не могли являться возможными субподрядчиками, поскольку даты договоров, указанных в назначении платежа, не соответствуют периодам действия договора и дополнительных соглашений между ООО "СМУ-11" и ООО "Градиент Альфа".

Как следует из протокола допроса свидетеля Егорова В. В., который работал в ООО "СМУ-11" в должности плотника-бетонщика, в период привлечения ООО "Градиент Альфа" в качестве субподрядчика для ремонта общежития в 92/93 квартале г. Ангарска, он являлся работником ООО "СМУ-11" и был привлечен к ремонтным работам на данном объекте. Согласно его показаниям, выполнение работ контролировал работник ООО "СМУ-11" Петров Геннадий Васильевич, работы выполнялись силами работников ООО "СМУ-11". Работников других организаций, привлеченных к ремонту общежития в 92/93 квартале не было.

Как следует из протоколов допросов свидетелей Ершовой Н.М. и Абзаевой Р.Р., которые работают в ООО "СМУ-11" в должности маляров-штукатуров, они были привлечены к работам по ремонту общежития N 20 в 92/93 квартале г. Ангарска, ремонт в общежитии, за исключением одного подъезда, велся также только силами работников ООО "СМУ-11".

Как установлено налоговым органом, по расчетному счету ООО "Градиент Альфа" проходили платежи за товары, нефтепродукты, материалы, оплата процентного займа, а также значительные суммы уплачены за продукты питания предпринимателю Алексееву П. Г.

Как следует из платежных документов, ООО "СМУ - 11" на расчетный счет ООО "Градиент Альфа" была перечислена сумма в размере 1883000 рублей, в том числе НДС 287237 руб. 29коп. Вся остальная сумма была перечислена ООО "Америта" на основании финансовых распоряжений от ООО "Градиент Альфа" N 18/05 от 30.07.2005г. и N19/05 от 15.08.2005 г. Однако, как установлено налоговым органом ООО "Градиент Альфа" было снято с учета в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска в связи с реорганизацией в форме слияния 29.07.2005г. Информацией о правопреемнике при реорганизации ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска не располагает.

Согласно п.3 ст. 49 ГК РФ, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии с п.1 ст. 58 ГК РФ, при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

Так как на момент подписания указанных выше финансовых распоряжения ООО "Градиент Альфа" было снято в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска с учета, в связи с реорганизаций в форме слияния, то данные финансовые распоряжения не обладают юридической силой, в связи с отсутствием правоспособности у данного юридического лица.

Суд первой инстанции правомерно установил, что ООО "Градиент Альфа" не исполнена налоговая обязанность по уплате налога на добавленную стоимость.

Таким образом, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что ООО "СМУ - 11" не подтвержден факт выполнения работ ООО "Градиент Альфа" в соответствии с договором субподряда от 15.12.2004г. N 28/2004, а также факт привлечения субподрядной организации.

Между ООО "СМУ- 11" и ООО "Америта" заключен договор субподряда N 11/05 от 01.07.2005г. на выполнение общестроительных и ремонтных работ в соответствии с Дополнительными соглашениями.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "Америта" предоставлены нулевые декларации по НДС за 1 и 3 квартал 2005 года.

Кроме того, налоговым органом выявлены противоречия между условиями заключенного договора и его исполнением. В соответствии с п.5.1 договора субподряда N 11/05 от 01.07.2005г. между ООО "СМУ-11" и ООО "Америта", "Заказчик" обязуется предоставить помещение для хранения и размещения материалов исполнителю. В соответствии с п.5.3. договора "Исполнитель" должен осуществлять охрану объекта и материальных ценностей за свой счет. Однако, как поясняет главный бухгалтер ООО "СМУ-11", в связи с отсутствием складских помещений, материалы необходимые для производства работ, доставлялись от поставщика непосредственно на объекты, а учет использованных материалов велся на основании актов выполненных работ, подписанных заказчиками.

На основании полученной информации налоговым органом установлена невозможность выполнения ООО "Америта" строительно-монтажных работ без привлечения субподрядной организации из-за отсутствия трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ.

Из проведенного анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Америта" установлено, что по расчетному счету ООО "Америта" проходили платежи за товары, нефтепродукты, материалы, оплата процентного займа, а также наибольшие суммы были уплачены за продукты питания ИП Алексееву П. Г.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что основным видом деятельности ООО "Америта" является "Оптовая торговля". Кроме того инспекцией установлено, что 12.10.2005 г. ООО "Америта" было снято с учета в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска в связи с реорганизацией при слиянии с ООО "Арком".

Инспекцией в ходе проверки было установлено, что "Арком" состоит на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска. Руководителем и учредителем Общества является Шкода Геннадий Васильевич. С момента постановки на учет отчетность не представляется, информации о расчетных счетах нет, по юридическому адресу организация не находится. Требование о предоставлении документов, выставленное ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска в адрес ООО "Арком" до настоящего времени не исполнено. Основным видом деятельности по ОКВЭД является 51.39 "Неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия".

В соответствии с платежными документами на расчетный счет ООО "Америта" была перечислена сумма в размере 1860000 руб., в том числе НДС 283728 руб.81 коп. Остальная сумма была перечислена ООО "Олимп" и ООО "Техносервис" на основании поручения от ООО "Америта" N 17 от 30.09.2005 г.

Анализируя вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о невозможности выполнения ООО "Америта" ремонтных работ в соответствии с договором N 11/05 от 01.07.2005г., в связи с отсутствием трудовых, материальных и технических ресурсов. Кроме того, Обществом не представлено доказательств, подтверждающих привлечение ООО "Америта" субподрядчиков.

Между ООО "СМУ-11" и ООО "Техносервис" заключен договор подряда N 21/2005 от 01.08.2005г. на ремонт участков тепловых сетей в г. Иркутске, по ул. Партизанская, ул. Лопатина, ул. 4-я Советская.

Налоговым органом установлено, что руководителем ООО "Техносервис" являлся Иванов Василий Авимович, на которого, в соответствии с информацией, предоставленной ИФНС по Центральному району г. Новосибирска зарегистрирована 101 организация. Учредителем организации являлся Готовец Юрий Анатольевич, на которого, в соответствии с информацией, предоставленной ИФНС по Центральному району г. Новосибирска зарегистрировано 11 организаций.

Кроме того, как следует из информации, представленной ГУВД по Новосибирской области, Готовец Ю. А, отношения к деятельности предприятий, зарегистрированных на его имя, отношения не имеет, предоставлял свои паспортные данные для регистрации юридических лиц за вознаграждение. Место жительства в настоящее время неизвестно.

Инспекцией установлено, что налоговая база в декларации по НДС за 3 квартал 2005 года, поданной в налоговый орган ООО "Техносервис", составила 162250 руб., сумма исчисленного НДС - 29205 руб. В то же время, сумма частичной оплаты в сентябре 2005 года по выставленным счетам-фактурам составила 550000 руб., в том числе НДС 83898 руб.31 коп. Остальные суммы, принятые к учету и оплаченные Заявителем в 2005 - 2006 годах на основании выставленных счетов-фактур, не были отражены в декларациях ООО "Техносервис".

Следовательно, налоговый орган в решении сделал обоснованный вывод о том, что налог на добавленную стоимость с оставшихся сумм ООО "Техносервис" не исчислялся и не уплачивался.

Исходя из анализа выписки банка по операциям на расчетном счете ООО "Техносервис", открытом в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24, ООО "Техносервис" не производило оплату непосредственно за строительно-монтажные работы или по договору подряда. Кроме того, наибольшие суммы были уплачены за продукты питания предпринимателю Алексееву П.Г.

В соответствии с платежными документами на расчетный счет ООО "Техносервис" была перечислена сумма в размере 550000 руб., в том числе НДС 83898 руб.31 коп. Сумма в размере 1139247 руб.88 коп. была перечислена ООО "Олимп" на основании письма от ООО "Техносервис" исх. N 25/05 от 01.11.2005 г.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что ООО "Техносервис" снято с учета в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска в связи с реорганизацией при слиянии с ООО "Контакт". Юридический адрес ООО "Техносервис" - 664012, г. Иркутск, ул. Коммунаров, 1 является адресом массовой регистрации.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности выполнения ремонтных работ в соответствии с договором N 21/2005 от 01.08.2005 г. в связи с отсутствием трудовых, материальных и технических ресурсов, а также в связи с отсутствием необходимой лицензии.

Между ООО "СМУ - 11" и ООО "Олимп" 01.06.2005г. был заключен договор субподряда N 32/05 на выполнение субподрядных работ, согласованных в дополнительном соглашении.

Как установлено в ходе мероприятий налогового контроля, руководителем ООО "Олимп" является Шуваев Сергей Вениаминович, который ведет антиобщественный образ жизни, злоупотребляет алкоголем. В УВД по Новосибирской области имеются сведения о неоднократных задержаниях Шуваева С.В. в г.Новосибирске и привлечении к административной ответственности за различные правонарушения, в том числе за регистрацию предприятий с целью осуществления лжепредпринимательства. По данным ЕГРЮЛ Шуваев С.В. значится учредителем и руководителем 156 юридических лиц, справка УВД прилагается к материалам налоговой проверки.

Из анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Олимп" следует, что движение денежных средств по расчетному счету ООО "Олимп", открытому в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24 носит транзитный характер, все поступившие суммы в тот же день переводятся на счета третьих лиц. На выплату заработной платы, на хозяйственные нужды предприятия денежные средства с расчетного счета ООО "Олимп" не снимались.

Из протокола свидетеля Авхадеева М.М. следует, что он был привлечен к ремонтным работам на базе отдыха "Ангара". Согласно его показаниям, выполнение всех отделочных работ велось силами работников ООО "СМУ-11". Все работы связанные с бассейном также велись только силами работников Заявителя.

Из ответа ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска следует, что налоговая отчетность за 2005-2006 годы представлена ООО "Олимп" не в полном объеме, с искажением оборотов по реализации.

Как следует из информации ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска, ООО "Олимп" реорганизовано 13.04.2006 г. в форме слияния с ООО "Новоторг". Основным видом деятельности ООО "Новоторг" является "Оптовая торговля зерном". В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Новоторг" является правопреемником еще 7 организаций. Руководителем ООО "Новоторг" является Молоков Александр Геннадьевич, который в свою очередь является руководителем семнадцати организаций Центрального района г. Новосибирска. Налоговым органом установлено, что ООО "Новоторг", с даты постановки на учет, налоговую отчетность в инспекцию не представляло. Согласно справке N 3076 от 29.11.2007г. ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, ООО "Новоторг" 17.08.2006г. реорганизовано в форме слияния в ООО "Трейд", руководителем ООО "Трейд" также является Молоков А.Г., основной вид деятельности ООО "Трейд" по ОКВЭД - 51.70 "Прочая оптовая торговля", бухгалтерская и налоговая отчетность с момента реорганизации в инспекцию не представляется.

Из информации, полученной от УНП ГУВД Новосибирской области, следует, что гражданин Молоков А.Г. отношения к деятельности ООО "Новоторг", ООО "Трейд" и других организаций, зарегистрированных на его имя, не имеет, в 2005 году предоставлял свой паспорт для регистрации юридических лиц за вознаграждение.

Правопреемники ООО "Олимп": ООО "Новоторг", ООО "Трейд" отчетность не представляют, по юридическим адресам не находятся.

Таким образом, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что ООО "СМУ - 11" не подтвержден факт выполнения работ ООО "Олимп" в соответствии с договором субподряда от 01.06.2005 г. N 32/05.

Между ООО "СМУ-11" и ООО "Юнис" заключен договор субподряда от 01.10.2005г N С-0118 на выполнение подрядных работ по объектам на базе отдыха "Ангара" ОАО "АНХК" в соответствии с дополнительными соглашениями.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что ООО "Юнис" снято с учета в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска в связи с реорганизацией путём слиянии в ООО "Трейд". Кроме того, налоговым органом установлено, что юридический адрес ООО "Юнис" - г. Иркутск, ул. Фридриха Энгельса, 8, 313 является адресом массовой регистрации, сведениями о фактическом адресе Инспекция ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска не располагала.

С момента создания ООО "Юнис" и до момента реорганизации отчетность представлялась с отражением результатов финансово-хозяйственной деятельности. На основании представленной отчетности численность организации на 01.01.2006 г. и 01.01.2007 г. составляла 0 человек.

Согласно информации, представленной ИФНС по Центральному району г. Новосибирска на руководителя Общества Шестакова Сергея Петровича зарегистрировано 37 организаций. Согласно информации, представленной ГУВД по Новосибирской области, Шестаков С.П., отношения к деятельности предприятий зарегистрированных на его имя не имеет, предоставлял свои паспортные данные для регистрации юридических лиц за вознаграждение.

Налоговым органом установлена невозможность выполнения ООО "Юнис" строительно-монтажных работ для Заявителя без привлечения субподрядной организации из-за отсутствия трудовых и материальных резервов, необходимых для выполнения работ, однако, как следует из анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Юнис", открытом в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24, ООО "Юнис" не производило оплату непосредственно за строительно-монтажные работы или по договору подряда

Таким образом, суд первой инстанции и налоговый орган пришли к правомерному выводу о невозможности выполнения ремонтных работ в соответствии с договором N С-0118 от 01.10.2005г., в связи с отсутствием трудовых, материальных и технических ресурсов, а также в связи с отсутствием необходимой лицензии.

Между Заявителем и ООО "Техноэксперт" были заключены три договора подряда: N 3/2006 от 20.02.2006г. на выполнение аварийных работ по ремонту поврежденных участков тепловых сетей по ул. Рабочая, 22 и по переулку Мопра, д.3; N 4/2006 от 01.03.2006г. на выполнение подрядчиком общестроительных работ по объектам: База отдыха "Ангара"; градирня N 4, модернизация; объект 800, цех 90, демонтаж технологического трубопровода по эстакадам 3В, 5; N 05/2006 от 03.05.2006г. на выполнение ремонта участков теплосетей по ул. Байкальская, 204 и переулок Пограничный, 2.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что руководитель ООО "Техноэксперт" Бондарчук Юрий Дмитриевич является руководителем ООО "Контакт", являющегося правопреемником ООО "Техносервис", на имя Бондарчука Ю.Д. зарегистрировано 53 юридических лица, по сведениям ГУВД НСО МВД РФ ведет бродяжнический образ жизни, место его жительства неизвестно.

Из анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Техноэксперт", открытом в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24 следует, что движение денежных средств носит транзитный характер, все поступившие суммы переводятся на счета третьих лиц. По расчетному счету ООО "Техноэксперт" проходили платежи за товары, нефтепродукты, материалы, продукты питания. Наибольшие суммы были уплачены за продукты питания ИП Алексееву П.Г.

Налоговым органом на основании полученной информации была установлена невозможность выполнения ООО "Техноэксперт" строительно-монтажных работ без привлечения субподрядной организации из-за отсутствия трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ. Однако, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о привлечении ООО "Техноэксперт" субподрядчиков.

Как следует из протоколов допросов свидетелей Ершовой Н.М. и Авхадеева М.М., которые работают в ООО "СМУ-11" в должности маляра-штукатура и плотника-столяра, выполнение отделочных работ на базе отдыха "Ангара" велось силами работников ООО "СМУ-11" Все работы, связанные с бассейном также велись силами работников ООО "СМУ-11".

Таким образом, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу о невозможности выполнения ООО "Техноэксперт" общестроительных работ в соответствии с договорами N 3/2006 от 20.02.2006г., N 4/2006 от 01.03.2006г. и N 05/2006 от 03.05.2006г., в связи с отсутствием трудовых, материальных и технических ресурсов у ООО "Техноэксперт", а также в связи с отсутствием необходимой лицензии.

Между ООО "СМУ-11" и ООО "Сибирский центр" 01.09.2005г. был заключен договор N 27/05 на выполнение ремонтно-строительных работ.

Декларации по НДС ООО "Сибирский центр" были представлены за 4 квартал 2005 года, сумма исчисленного НДС составила 847 рублей и за 1 квартал 2006 года представлена нулевая декларация. Таким образом, оборот по выставленному счету-фактуре от 31.03.2006 N 3 в сумме 135 550, в том числе НДС 20 677,12 рублей, не был отражен ООО "Сибирский центр" в декларации по НДС за 1 квартал 2006 года. Следовательно, налог на добавленную стоимость с указанной суммы ООО "Сибирский центр" не исчислялся и не уплачивался.

Налоговым органом установлена невозможность выполнения ООО "Сибирский центр" строительно-монтажных работ без привлечения субподрядной организации из-за отсутствия трудовых и материальных резервов, техники, необходимой для выполнения работ, однако, как следует из анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Сибирский центр", открытому в филиале ОАО КБ "Стройкредит" в г. Иркутске, ООО "Сибирский центр" не производило оплату непосредственно за строительно-монтажные работы, по договору подряда.

Как следует из протоколов допросов свидетелей Ершовой Н.М. и Авхадеева М.М., работавших в ООО "СМУ-11" в должности маляра-штукатура и плотника-столяра, они были привлечены к ремонтным работам на базе отдыха "Ангара": строительство дома для отдыхающих на 32 места, строительство оздоровительного комплекса, бассейна, выполнение всех отделочных работ, в том числе отделка сайдингом, велось силами работников ООО "СМУ-11".

Таким образом, суд первой инстанции и налоговый орган пришли к правомерному выводу о невозможности выполнения ООО "Сибирский центр" ремонтных работ в соответствии с договором от 01.09.2005 N 27/05, в связи с отсутствием трудовых, материальных и технических ресурсов. Кроме того, Обществом не представлено документов, подтверждающих привлечение ООО "Сибирский центр" субподрядчиков.

Между ООО "СМУ-11" заключен договор подряда с ООО "Интертех" от 01.11.2006г. N 38/2006 на выполнение строительно-монтажных работ на ОАО "АНХК" реконструкцию бассейна базы отдыха "Ангара", объект 263, СПУ, реконструкцию внешнего электроснабжения объектов 408,409, ремонт шиферной кровли, демонтаж технологического трубопровода по эстакадам.

Как следует из информации, представленной ИФНС по Центральному району г. Новосибирска, на руководителя Общества Готовца Юрия Анатольевича зарегистрировано 11 организаций. Согласно информации, представленной ГУВД по Новосибирской, Готовец Ю. А, отношения к деятельности предприятий зарегистрированных на его имя не имеет, предоставлял свои паспортные данные для регистрации юридических лиц за вознаграждение.

Как следует из анализа выписки банка по операциям по расчетному счету ООО "Интертех", открытом в ДО "Ангарский" Филиала N 3811 Банка ВТБ 24, движение денежных носит транзитный характер, все поступившие суммы переводятся на счета третьих лиц. Следовательно, реальная финансово-хозяйственная деятельность организацией не осуществлялась.

На основании полученной информации установлена невозможность выполнения ООО "Интертех" строительно-монтажных работ без привлечения субподрядной организации из-за отсутствия трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ, а также в связи с отсутствием филиалов или обособленных подразделений на территории Иркутской области.

Таким образом, суд первой инстанции и налоговый орган пришли к правомерному выводу о невозможности выполнения строительно-ремонтных работ в соответствии с договором от 01.11.2006 N 38/2006, в связи с отсутствием у ООО "Интертех" трудовых, материальных и технических ресурсов, а также в связи с отсутствием необходимой лицензии.

Как следует из правовой позиции, высказанной в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, обязанность по возмещению налога на добавленную стоимость возникает у налоговых органов в отношении добросовестных налогоплательщиков.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может повлечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях, в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 февраля 2008 года N 12210/07).

При оценке правомерности возврата налогоплательщикам из федерального бюджета налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость также определенное значение имеет исчисление и уплата соответствующих сумм этого налога в бюджет всеми поставщиками конкретной продукции от производителя (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 августа 2004 года N 2870/04).

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- взаимозависимость участников сделок;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 названного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Изучив материалы дела, Четвертый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что ООО "СМУ - 11" не проявил достаточной заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов. Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что результаты мероприятий налогового контроля в отношении Общества, их оценка в совокупности и во взаимосвязи свидетельствуют о получении ООО "СМУ-11" необоснованной налоговой выгоды, направленной на уменьшение налоговой обязанности, на основании документов, не имеющих под собой фактов реальных отношений.

Поскольку суд первой инстанции правомерно установил, что указанные выше договоры подряда, субподряда заключены только с целью получения необоснованной налоговой выгоды, представленные в материалы дела документы не подтверждают реальности хозяйственных операций, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном начислении ООО "СМУ - 11" налога на добавленную стоимость в сумме 3550466 руб., пени за неуплату налога в сумме 1313842 руб. 48 коп., привлечении ООО "СМУ - 11" к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 653415 руб. 60 коп., а также правомерном начислении налога на прибыль в сумме 6122680 руб., пени за неуплату налога в сумме 1630575 руб. 58 коп., привлечении ООО "СМУ - 11" к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1224464 руб.20 коп.

В ходе рассмотрения данного дела в суде апелляционной инстанции ООО "СМУ- 11" в подтверждение реальности хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами представлены дополнительные документы, в том числе договоры подряда, субподряда, платежные документы. При этом представитель заявителя ссылаясь на данные документы пояснил, что строительные работы выполнялись не самим ООО "СМУ - 11", а иными организациями на основании заключенных договоров.

Суд критически оценивает ссылки заявителя на указанные документы как на доказательства реальности осуществленных хозяйственных операций. Представленные документы сами по себе не подтверждают производство работ субподрядными организациями так как не подкреплены актами приема выполненных работ формы КС-2, справкой КС-3 и не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами.

Не состоятельны ссылки заявителя и на представленные объяснительные и замечания свидетелей на протоколы допросов Ершовой Н.М. и Авхадеева М.М., Абзаевой Р.Р., опровергающие свои показания, данные ими в ходе допросов от 10.07.2008 г., поскольку протоколы допроса являются официальными документами, фиксирующими факты, указанные свидетелями. В протоколах допроса все вышеуказанные свидетели предупреждены об ответственности в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, допрос проведен уполномоченным должностным лицом, протоколы содержат записи допрашиваемых лиц о правильной фиксации фактов, изложенных ими при допросе.

Напротив, представленные объяснения и замечания на протоколы допросов выполнены в произвольной форме и не являются документами, достоверно подтверждающими изложенные факты. Кроме того, указанные объяснения и замечания на протоколы допросов представлены лишь в суд апелляционной инстанции по истечении практически года с момента их дачи.

Таким образом, проанализировав все обстоятельства по делу в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции правомерно отказано в признании недействительным Решения N 15-33-102 от 29.09.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции на основе всестороннего, полного и объективного исследования дана надлежащая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе на предмет относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2009 года по делу N А19-331/09, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 февраля 2009 года по делу N А19-331/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области N 15-33-102 от 29.02.2008 г. - отменить.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Г. В. Борголова Г. Г. Ячменёв