Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2008 г. N 16АП-1122/08

23 июня 2008 г.

г. Ессентуки

Дело N А25-82/08-5 Апелляционное производство N 16АП-1122/08 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.06.2008.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Казаковой Г.В.(докладчик), Фриева А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Аскаровой Ю.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" г. Черкесск

на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу N А25-82/08-5

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" о признании незаконным приказа N 88 от 21.11.07 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике,

с участием представителей:

от заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" г. Черкесск Лазаренко П.В. (доверенность N 389 от 13.08.2007);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике Шоова А.М. (доверенность N 403-1 от 06.05.2008).

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" г. Черкесск (далее - Компания, Общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным приказа N 88 от 21.11.2007 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики (далее - Управление ФАС).

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу N А25-82/08-5 в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" о признании незаконным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики от 21.11.2007 N 88 "О внесении изменений в реестр " отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу N А25-82/08-5 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Жалоба мотивирована тем, что выводы суда противоречат действующему законодательству РФ, решение принято без выяснения фактических обстоятельств дела, а поэтому является незаконным.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике с апелляционной жалобой не согласен, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" без удовлетворения.

Проверив правильность решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу N А25-82/08-5 в апелляционном порядке в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции является не законным и не обоснованным, поэтому подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Сбытовая энергетическая компания" было создано в 2005 году на базе отдела сбыта Открытого Акционерного общества "Черкесские городские электрические сети", которое является единственным участником Общества. Одним из основных видов деятельности Общества является предоставление услуг по электроснабжению и водоснабжению населения и предприятий, оказание услуг по сбору средств с населения за оказанные коммунальные услуги населению (л.д. 19-37).

Приказом начальника Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики от 02.08.2005 N 47 Общество было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по реализации электроэнергии в г. Черкесске (код услуг - ОКВЭД 40.10.3).

В связи с тем, что Компания прекратила деятельность по закупке электроэнергии и продаже ее населению г. Черкесска, а осуществляла только прием платежей за электроэнергию от физических лиц, ею было направлено заявление в Управление об исключении компании из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Приказом Управления ФАС от 21.11.2007 N 88 "О внесении изменений в Реестр" Компания была исключена из реестра по виду деятельности - распределение электроэнергии, но включена в реестр как организация, занимающая доминирующее положение по предоставлению прочих услуг в виде приема платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии, распределение воды, удаление и обработка сточных вод, приема платежей за коммунальные услуги от населения за распределение пара и горячей воды - тепловой энергии (код услуг - ОКВЭД 74.84 (л.д.9-10).

Как видно из материалов дела, Компания осуществляет прием коммунальных платежей от населения на основании договоров со снабжающими организациями: ОАО "Черкесские городские электрические сети", ОАО "Водоканал", РГУП "Тепловые сети" (л.д.11-17).

Следовательно, поставщиками энергоносителей являются энергоснабжающие организации, которые вправе получать платежи за предоставленные услуги как самостоятельно, так и поручить третьим лицам осуществлять прием платежей на основании заключенных договоров (глава 21, 49 Гражданского кодекса РФ).

В данном случае прием платежей от юридических лиц энергоснабжающие организации осуществляют самостоятельно, а прием платежей от физических лиц осуществляется как энергоснабжающими организациями, так и третьими лицами, в том числе ООО " Сбытовая энергетическая компания.

Не согласившись с приказом N 88 от 21.11.2007, Компания обратилась в суд с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта, мотивируя тем, что не занимает доминирующее положение на рынке приема коммунальных платежей.

В целях Закона N 135-ФЗ " О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8 часть 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ).

В спорном периоде соответствующий Порядок был утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 N 154, а в настоящее время порядок формирования и ведения реестра регулируется Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896.

Как ранее существовавшим Порядком, так и новыми Правилами предусмотрено ведение реестра, который является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Как указано в статье 4 Закона N 135-ФЗ " О защите конкуренции", товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Судом установлено и не оспаривается Компанией, что она осуществляет деятельность по приему от физических лиц платежей за предоставление снабжающими организациями: ОАО "Черкесские городские электрические сети", ОАО "Водоканал", РГУП "Тепловые сети" услуг, на основании договоров со снабжающими организациями (л.д.11-17).

В соответствии со статьей 5 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Таким образом, закон указывает преимущества доминирующего положения, которые заключаются в следующем:

- возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, то есть хозяйствующих субъектов, занимающихся производством однородных товаров;

- возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, которая заключается в существенном ограничении возможности выхода других хозяйствующих субъектов на этот товарный рынок.

На основании приведенных норм Федерального Закона "О защите конкуренции" суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что по настоящему спору товаром является работа по приему платежей за оказание коммунальных услуг в границах населенного пункта г. Черкесска хозяйствующими субъектами, а для признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение необходимо установление указанных выше условий.

Согласно данным аналитического отчета Управления ФАС за 2006 год Компания имеет долю на соответствующем товарном рынке по приему платежей от населения за:

передачу электроэнергии 87,4%;

распределение воды, удаление и обработка сточных вод - 85,3%;

распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) - 59,1 %.

На основании указанного Аналитического отчета Управление ФАС пришло к выводу, что Компания на товарном рынке услуг по приему платежей от физических лиц занимает доминирующее положение.

Однако указанный вывод опровергается указанным Аналитическим отчетом, из которого видно, что снабжающие организации ОАО "Черкесские городские электрические сети", ОАО "Водоканал", РГУП "Тепловые сети" также оказывают услуги по приему платежей от населения, доля приема платежей соответственно составляет 12,6 %, 14,7 %, 40,9 %, кроме того, на рынке услуг по приему коммунальных платежей находятся следующие хозяйствующие субъекты:

- ЧГ МУП "Спецавтохозяйство" с долей платежей - 73,4 %;

- Управление эксплуатацией жилищного фонда- 54,2 %;

- ООО "Карачаево-Черкесрегион газ" -95,4 %.

Более того, из Аналитического отчета не усматривается, какое решающее влияние Компания оказывает на общие условия на рынке по приему платежей за коммунальные услуги, каким образом Компания устраняет другие хозяйствующие субъекты, которые оказывает услуги по приему платежей и как препятствует другим хозяйствующим субъектам выйти на рынок услуг по приему коммунальных платежей.

При установленных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает выводы Управления ФАС о том, что ООО "Сбытовая энергическая компания" оказывает решающее влияние на товарном рынке услуг по приему коммунальных платежей и тем самым занимает доминирующее положение, не соответствующие действительности.

Суд также считает, что Управлением ФАС не установлен рынок товара в виде услуг по приему платежей не только от физических лиц, но и от юридических лиц, не произведен анализ конкуренции на товарном рынке указанных услуг, тем самым не определена реальная доля Компании по оказанию услуг на рынке указанного товара, не определена возможность компании действовать независимо от конкурентов и способность сдерживать конкуренцию на товарном рынке.

Кроме того, суд считает, что при определении доли Компании на товарном рынке Управлением произведены расчеты без определения границ и объемов товарных рынков как процентного отношения реализованных Компанией услуг к объему реализации товара на данном рынке всеми продавцами, то есть количество предоставленных услуг Компанией и объема рынка.

Учитывая, что Антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара в целях недопущения ограничения или устранения конкуренции, суд пришел к выводу о том, что Управлением ФАС не выполнены задачи и функции, возложенные на Антимонопольный орган, по настоящему спору.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ненормативный правовой акт Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Компании в сфере экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организаций и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части ч. 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий незаконными.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значения для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы материального права, а поэтому суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления Компании.

Учитывая, что приказом Управления ФАС от 21.11.2007 N 88 "О внесении изменений в Реестр" Компания была исключена из реестра по виду деятельности - распределение электроэнергии и в этой части решение не оспаривается, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать приказ от 21.11.2007 года N 88 "О внесении изменений в реестр" в части включения в реестр Общество с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" как организацию, занимающую доминирующее положение по предоставление прочих услуг в виде приема платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии, распределение воды, удаление и обработку сточных вод, приема платежей за коммунальные услуги от населения за распределение пара и горячей воды - тепловой энергии (код услуг - ОКВЭД 74.84 (л.д.9-10) недействительным, как не соответствующий Федеральному Закону РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд считает необходимым расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возложить на Управление Федеральной антимонопольной службы Карачаево-Черкесской Республики и взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" 1 000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.04.2008 по делу N А25-82/08-5 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Заявление Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" г. Черкесск удовлетворить. Признать приказ начальника Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики от 21.11.2007 N 88 "О внесении изменений в Реестр" в части включения в реестр Общество с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" как организацию, занимающую доминирующее положение по предоставление прочих услуг в виде приема платежей за коммунальные услуги от населения за передачу электроэнергии, распределение воды, удаление и обработку сточных вод, приема платежей за коммунальные услуги от населения за распределение пара и горячей воды - тепловой энергии (код услуг - ОКВЭД 74.84 (л.д.9-10) недействительным, как не соответствующий Федеральному Закону РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республики в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Сбытовая энергетическая компания" г. Черкесск госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 рублей.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Г.В. Казакова А.Л. Фриев