Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2008 г. N 07АП-1279/08

г. Томск

Дело N (А45-826/07-40/269)

28 апреля 2008 г.

N 07АП-1279/08

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Зенкова С.А., Кулеш Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Кулеш Т.А.

с участием представителей:

от Индивидуального предпринимателя Любимовой Д.В.- без участия.

От Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Новосибирской области - Блинкевич Т.С. - по доверенности N 06-12/1105 от 18.01.2007 года, Китаевой Л.А. по доверенности N 06-12/41363 от 22.12.2005 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.01.2008 года по делу N А45-826/07-40/269 по заявлению Индивидуального предпринимателя Любимовой Дины Васильевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Новосибирской области о признании частично недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Новосибирской области признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Новосибирской области N 37 от 30.10.2007 года в части обязания Индивидуального предпринимателя Любимовой Дины Васильевны ( далее по тексту- ИП Любимова Д.В., предприниматель, налогоплательщик) уплатить в бюджет

-единый налог на вменённый доход ( далее по тексту - ЕНВД) - за 1 квартал 2004 года в сумме 19823 рубля,

-штрафа по ЕНВД в сумме 3964,6 рублей,

-налог на доходы физических лиц ( далее по тексту - НДФЛ) за 2004 год в сумме 14196 рублей,

-штрафа по НДФЛ в сумме 2839,2 рублей,

-единого социального налога ( далее по тексту -ЕСН) за 2004 год в сумме 14414,29 рублей,

-штрафа по ЕСН в сумме 2882,85 рублей,

- налог на добавленную стоимость ( далее по тексту - НДС) за 2004 год в сумме 330120 рублей,

-штраф по НДС в сумме 66024 рублей,

-единый социальный налог по упрощенной системе налогообложения ( далее по тексту - ЕНУС) за 2005 год в сумме 116645 рублей,

- штраф по ЕНУС в сумме 23329 рублей.

В остальной части требования предпринимателя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с постановленным судебным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 12 по Новосибирской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части признания решения налогового органа недействительным и постановить новое решение, которым в удовлетворении требования предпринимателя в обжалуемой части отказать.

В обоснование поданной жалобы указывает, что суд первой инстанции неправильно оценил совокупность представленных по делу доказательств. Вывод о том, что часть документов за период 2004-2005 годов не представлена предпринимателем на проверку в налоговый орган не по вине налогоплательщика, не подтверждён материалами дела.

В силу пункта 7 части 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) налоговые органы вправе, а не обязаны случаях утраты налогоплательщиком документов, подтверждающих расходы, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками расчётным путём. В рассматриваемом случае налоги были начислены предпринимателю на основании данных встречных проверок, а также по документам, частично восстановленным самим предпринимателем. Следовательно, указанная норма неприменима, так как обстоятельства, при которых налоговый орган применяет расчётный способ определения налогов не соответствуют случаям, перечисленным в пункте 7 части 1 статьи 31 НК РФ.

В связи с кражей документов, по мнению суда первой инстанции, Инспекция должна была определить также суммы налоговых вычетов по расчётному методу. Однако, НДС исчисляется по правилам статей 166-172 НК РФ, предприниматель не подтвердил обоснованность налоговых вычетов первичной документацией. Поэтому оснований для удовлетворения заявления налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС за 2004 год в сумме 330120,0 рублей, у суда не имелось.

Судом первой инстанции в целом не дана оценка доказательствам факта кражи документов, что явилось основанием и для доначисления ЕНУС.

По НДФЛ и ЕСН за 2004 год также не приняты расходы, включённые налогоплательщиком в состав профессионального налогового вычета в связи с отсутствием подтверждающих документов, указанных в реестре расходных документов, приложенном к налоговой декларации. Включение в состав профессиональных налоговых вычетов расходов в виде средств, перечисленных подразделениям вневедомственной охраны в качестве оплаты за услуги по охранной деятельности недопустимо.

Расходы на ремонт магазина "Эльдорадо" не приняты не только из-за отсутствия первичных документов, подтверждающих состав и содержание произведённых работ, но и по той причине, что они произведены не на текущий ремонт, а на переоборудование магазина. Предприниматель не вправе была учитывать в данные расходы, поскольку перевод жилых помещений в нежилые осуществлен лишь на основании свидетельства о государственной регистрации права от 19.05.2006 года, следовательно, в расходы 2004 года единовременно они включены быть не могли, а должны были списываться в размере амортизационных отчислений, начиная с с 01.06.2006 года.

По доначислению ЕНВД по объекту организации торговли - магазин "Веснушка" за 2004 год судом первой инстанции неправильно оценён протокол осмотра места осуществления предпринимательской деятельности ИП Любимовой Д.В., в котором указано, что из общей площади магазина в размере 130 кв. метров для осуществления розничной торговли и обслуживания покупателей предпринимателем используется только 36 кв. метров. Данный протокол не имеет никакого отношения к проверке, результатом которого явилось оспоренное решение Инспекции. Вывод о размере фактически используемой площади торгового зала в период февраля, марта 2004 года и о факте осуществления торговли в апреле 2004 года сделан на основании иных доказательств.

В решении суда первой инстанции также допущены фактические ошибки в указании сумм.

Подробно доводы апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Предприниматель отзыва на апелляционную жалобу не представила.

В судебном заседании представители налогового органа апелляционную жалобу поддержали по изложенным в ней основаниям. ИП Любимова Д.В. в судебное заседание не явилась о месте и времени его проведения извещена надлежащим образом, о причинах неявки суду апелляционной инстанции не сообщила. Седьмой арбитражный апелляционный суд в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) счёл возможным рассмотреть дело в апелляционном порядке в отсутствие предпринимателя.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Алтайского края проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, актом выездной налоговой проверки N 378 от 28.12.2006 года, установлено совершение предпринимателем налоговых правонарушений, за которые он решением Инспекции N 37 от 30.01.2007 года налогоплательщик привлечён к ответственности.

ИП Любимова Д.В. обжаловала данное решение в арбитражный суд в части доначисления к уплате ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, НДС, ЕНУС и соответствующим штрафным санкциям.

Частично удовлетворяя требование ИП Любимовой Д.В., суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель не представил Инспекции документы, подтверждающие расходы за период 2004 года не по своей вине, определённые к доначислению суммы налогов не соответствуют реальным налоговым обязательствам предпринимателя.

Заслушав представителей налогового органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения постановленного судебного решения.

Одним из оснований доначисления сумм налогов Инспекцией явился, как видно из имеющихся в деле материалов, факт непредставления Любимовой Д.В. документов, подтверждающих расходы за период 2004 года в связи с их кражей.

- В связи с данными обстоятельствами, а именно, неподтверждением документально затрат, включаемых в профессиональные налоговые вычеты, Инспекция доначислила предпринимателю за 2004 год НДФЛ в сумме 14196 рублей, штраф НДФЛ по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2832,2 рублей, ЕСН в сумме 14414,29 рублей, штраф по ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2882,85 рублей.

Указанное доначисление сумм налога и начисление сумм штрафа произошло в результате вывода налогового органа о занижении предпринимателем налоговой базы на сумму 109199, 23 рубля, так как указанные расходы как не подтверждённые должны быть исключены из состава налогооблагаемой базы.

-Кроме того, в связи с непредставлением необходимых документов за январь, февраль, март 2004 года, сумма НДС, подлежащего вычету по данным, полученным налоговым органом, в том числе и в результате встречной проверки контрагента ООО "Эльдорадо-Сибирь", была завышена предпринимателем на 330120 рублей, в результате чего Инспекцией начислен НДС за 2004 год в сумме 330120 рублей, штраф по НДС в сумме 66024 рубля.

-Налоговый орган также исключил часть расходов налогоплательщика из состава затрат при определении ЕНУС за 2005 год и установил неуплату данного налога в сумме 499267 рублей, начислил пени в сумме 44723,44 рубля. Из них в связи с неподтверждением документально расходов, по причине кражи документов доначислен налог в сумме 116645 рублей, штраф в сумме 23329 рублей.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что решение инспекции в данной части незаконно.

В соответствии со статьями 210,211 НК РФ доходы индивидуального предпринимателя, полученные в течение года от предпринимательской деятельности подлежат налогообложению. При этом индивидуальные предприниматели имеют право на профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных ими и документально подтверждённых расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав указанных расходов определяется предпринимателем самостоятельно, в порядке, установленном для определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В силу статей 171,172 НК РФ предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) суммы НДС могут быть приняты к вычету на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату предъявленных сумм налога. Обязанность подтвердит правомерность налогового вычета документально лежит на налогоплательщике.

ИП Любимова Д.В. представила в налоговый орган 28.04.2005 года налоговую декларацию о доходах за 2004 год, в которую включил расходы в общей сумме 343024 рубля (том дела 2, листы дела 58-60) с приложением реестра документов, подтверждающих расходы ( том дела 2, лист дела 61).

Кроме того, предпринимателем было заявлено право на налоговый вычет по НДС, в том числе по контрагенту ООО "Эльдорадо-Сибирь". Налоговый орган посчитал, что сумма вычета завышена на 330120 рублей.

ИП Любимова Д.В. представила также 04.04.2006 года налоговую декларацию по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2005 год, в которую включила расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу, в общей сумме 10478658 рублей (том дела 2 , листы дела 62-71). Налоговый орган исключил из состава данных расходов, как неподтверждённых документально 2599731 рубль, из них по услугам ООО "Эльдорадо" в сумме 361296 рублей. В ходе судебного разбирательства позиция налогового органа в отношении расходов на услуги ООО "Эльдорадо" была признана судом первой инстанции правильной, решение в данной части не оспаривается. Однако, в результате непринятия остальной части расходов, (неподтверждённых документально в связи с кражей документов) доначислен налог в сумме 116645 рублей, штраф в сумме 23329 рублей.

В период налоговой проверки данные расходные документы налоговому органу не представлены со ссылкой предпринимателя на факт их кражи, которой, по мнению суда первой инстанции, подтверждён документально, а именно, справкой из следственного отдела при УВД Искитимского района от 25.07.2006 года о возбуждении уголовного дела по факту хищения 02.02.2006 года приходных и расходных документов на имя Любимовой Д.В. за период 2002-2005 годов из автомашины, расположенной около дома N 56, микрорайона Индустриальный, то есть по месту жительства Любимовой Д.В., и свидетельствует об отсутствии вины предпринимателя в непредставлении документовё подтверждающих расход.

Налоговый орган в апелляционной жалобе возражал против вывода Арбитражного суда Новосибирской области, указывая, что ИП Любимова Д.В. имела возможность хранить документы в собственном охраняемом помещении, а значит, не проявила должной добросовестности и осмотрительности, вывезя их из помещения, как следствие кража произошла по причине грубой неосторожности самого предпринимателя. В силу статьи 111 НК РФ кража не является обстоятельством, исключающим вину в совершении налогового правонарушения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции .

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Предприниматель не смог представить документы, подтверждающие сумму расходов за 2004 год, в связи с кражей этих документов, а инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в материалы дела доказательства невозможности учета данных о расходах предпринимателя за предыдущие налоговые периоды, данных аналогичных налогоплательщиков, материалов встречных проверок контрагентов предпринимателя с применением расчетного пути исчисления налога, установленного пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении налоговой базы

Принимая решение об удовлетворении заявленных предпринимателем требований в данной части, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в данном случае при определении налогооблагаемой базы инспекция должна была применить пункт 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и определить расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу расчетным путем, при отсутствии возможности установить расходы, связанные с извлечением доходов, обусловленных утратой налогоплательщиком документов, налоговые органы должны руководствоваться вышеприведенной нормой Налогового кодекса Российской Федерации. Доводы о недобросовестности налогоплательщика в данном случае во внимание приняты быть не могут в связи с том, что факт перевозки документов, нахождения их в автомобиле предпринимателя в момент совершения кражи не указывает на неправомерность соответствующих действий со стороны налогоплательщика и не могут свидетельствовать о его недобросовестности.

Более того, из материалов дела следует, что в ходе проведения контрольных мероприятий ИП Любимова Д.В. предпринимала меры для восстановления утраченных документов, в частности, ею были восстановлены и представлены в налоговый орган акты сверки взаимных расчётов с МУП "Водоканал" , МУ "Радиокомпания "Импульс" за 2005 год. Часть документов была восстановлена налоговым органом в результате встречной проверки ООО "Эльдорадо-Сибирь", запросов налогового органа в МКП "Управляющая компания жилищно- коммунального хозяйства" и ГУ "Отдел вневедомственной охраны при УВД Искитимского района НСО" (договоры поставки товаров, договоры на оказание услуг, счета-фактуры, платёжные поручения, акты сверок за 2005 года). Данные факты свидетельствуют о том, что ИП Любимова Д.В. ведёт реальную хозяйственную деятельность и факт кражи не может быть рассмотрен как основание для вывода о неподтверждении понесённых ею расходов в связи с невиновностью налогоплательщика.

Данный вывод подтверждается и правоприменительной практикой (например, Постановлением ФАС ЗСО от 28 августа 2007 года по делу N Ф04-5625/2007(37339-А45-27)).

Также в силу Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

При таких обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии вины налогоплательщика в непредставлении документов, подтверждающих расход, у налогового органа не было оснований исключать из налогооблагаемой базы неподтверждённые расходы, а также предъявляемые к вычетам суммы налога. Следовательно, у налогового органа не было оснований доначислять предпринимателю за 2004 год НДФЛ в сумме 14196 рублей, штраф НДФЛ по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2832,2 рублей, ЕСН в сумме 14414,29 рублей, штраф по ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2882,85 рублей, НДС за 2004 год в сумме 330120 рублей, штраф по НДС в сумме 66024 рубля, ЕНУС в сумме 116645 рублей, штраф по ЕНУС в сумме 23329 рублей.

Кроме того, при исчислении НДФЛ и ЕСН налоговым органом не приняты расходы предпринимателя на ремонт магазина "Эльдорадо" в сумме 36889,22 рубля, включённые в расходы 2004 года не только по причине документальной неподтверждённости. По мнению налогового органа, данные расходы должны учитываться предпринимателем с 01.06. 2006 года в размере амортизационных отчислений, а не включаться единовременно в расходы 2004 года.

С данной позицией налогового органа нельзя согласиться.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207, статьёй 209 НК РФ индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками налога на доходы физических лиц. Объектом налогообложения признается полученный налогоплательщиками доход.

При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13% налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 Кодекса (пункты 1, 3 статьи 210 Кодекса).

Согласно статье 221 Кодекса при исчислении налоговой базы индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

На основании пункта 1 статьи 235, пункта 2 статьи 236 Кодекса индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками единого социального налога. Объектом налогообложения для них являются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса (п. 3 ст. 237 Кодекса).

Пунктом 1 статьи 252 главы 25 Кодекса установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из подпункта 2 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии включаются в состав расходов, связанных с производством и реализацией.

В силу части 1 статьи 260 НК РФ расходы на ремонт основанных средств, произведённые налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчётном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Как следует из материалов дела, Инспекция не возражает против того, что расходы на ремонт магазина "Эльдородо", которые были связаны с переоборудованием помещений, расположенных по адресу: г. Искитим, ул. Пушкина, дом 26а, квартиры N 3, N 4 под магазин и переводом их из жилых в нежилые, могут быть включены согласно действующему налоговому законодательству в налогооблагаемую базу как расходы, связанные с производством и реализацией. Однако, при этом полагает, что принимать в данном случае в состав расходов предпринимателя за 2004 год их не следует также и по тому основанию, что их следует списывать в размере амортизационных отчислений за 2006 год, а не единовременно в 2004 году.

В соответствии с правилами статей 256, 257 НК РФ к числу ремонтных работ относятся только те работы, которые не улучшают стоимость имущества. В свою очередь отличительным признаком амортизируемого имущества (списание расходов на содержание которого производимся в виде амортизационных отчислений), является наличие у него первоначальной и восстановительной стоимости, что указывает на то, что в размере амортизационных отчислений подлежат списанию расходы на ремонтные работы только в том случае, если в результате таких работ стоимость основного средства увеличилась.

В оспоренном решении Инспекция на данное обстоятельство не ссылается, не изучала при проведении проверки его наличие и не предоставила каких-либо доказательств того, что ремонтные работы, произведённые Любимовой Д.В. в 2004 году в магазине "Эльдорадо" увеличили остаточную стоимость помещений.

Следовательно, оснований для списания расходов на ремонт магазина "Эльдорадо" в размере амортизационных отчислений нет. В силу части 1 статьи 260 НК РФ данные расходы правильно списаны ИП Любимовой Д.В. единовременно в том налоговом периоде, в котором они были осуществлены - в 2004 году.

Также налоговым органом при исчислении НДФЛ и ЕСН не учтены расходы по оплате услуг охраны, оказанных ГУ "Отдел вневедомственной охраны при УВД Искитимского района НСО" в сумме 14863,54 рубля за 2004 год не только по причине документальной неподтвержденности, но и по тем основаниям, что по мнению налогового органа такие расходы в силу пункта 1 статьи 221, пункта 17 статьи 270 НК РФ не должны включаться состав расходов по профессиональным налоговым вычетам, так как не могут учитываться при исчислении налога на прибыль как средства целевого финансирования.

Соглашаясь с позицией суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 264 НК РФ расходы на охранные услуги (в составе указанных налогов), оказываемые вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Отношения между ИП Любимова Д.В. и подразделением вневедомственной охраны носят гражданско - правовой характер и не обладают признаками целевого финансирования.

Исходя из положений статьи 252 НК РФ налогоплательщик правомерно уменьшил полученные доходы на сумму указанных расходов

Ссылка налогового органа на то, что указанные расходы не могут учитываться как средства целевого финансирования не состоятельна, так как в данном случае включение расходов в налогооблагаемую базу не связано с их целевым назначением.

Налоговым органом в апелляционной жалобе также оспаривается решение суда первой инстанции о признании незаконным решения налогового органа о доначислении ЕНВД по объекту организации торговли - магазин "Веснушка" за 2004 год на сумму 19823,00 рублей, штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ на сумму 3964,60 рублей.

Инспекция утверждает, что в ходе проверки налоговым органом установлено, что ИП Любимовой Д.В. арендована площадь торгового зала в размере 82 кв. метра по адресу: г. Искитим, ул. Комсомольская, 31 в магазине "Веснушка", принадлежащего ОАО "БХК" на праве собственности. Поскольку 4 кв. метра предприниматель сдавал в субаренду ООО "Железнодорожная связь" площадь торгового зала, по мнению налогового органа, при исчислении налога должна составлять 78 кв. метров. Согласно налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2004 года площадь торгового зала указана ИП Любимовой Д.В. в феврале, марте 2004 года в магазине "Веснушка" - 36 кв. метров. За апрель 2004 года предприниматель по данному объекту ЕНВД не исчислил, хотя розничную торговлю осуществлял, что подтверждается протоколом допроса Воровской Е.И. от 05.10.2006 года, постоянно работающей в магазине с 1994 года.

В связи с перечисленными фактами ИП Любимовой Д.В. доначислены указанные ранее суммы.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, не принимает доводов апелляционной жалобы налогового органа.

Выводы суда первой инстанции подтверждены материалами дела.

По договору аренды от 26.01.2004 года (том дела 2, листы дела 76-78) ИП Любимова Д.В. арендовала торговую площадь в 82 кв. метра, 4 кв. метра из которых сдавала в субаренду ( том дела 2, листы дела 84-85).

Однако, в материалах дела имеется протокол N 360 от 28.04.2004 года ( том дела 1, листы дела 15-17), составленный налоговым органом при осмотре места осуществления ИП Любимовой Д.В предпринимательской деятельности. Согласно указанному протоколу предпринимателем фактически при осуществлении предпринимательской деятельности используется площадь торгового зала 36 кв. метров.

Инспекция, не отрицая достоверность указанных в протоколе данных, ссылается на то, что не уполномочена определять размер торговой площади, его нужно определять исключительно на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Кроме того, полагает, что данный осмотр производился с целью выяснения размера торговой площади за 2003 год.

Суд апелляционной инстанции считает, что изложенное свидетельствует об отсутствии совокупности достоверных доказательств, подтверждающих факт использования предпринимателем торговой площади в 78 кв. метров, так как протокол осмотра был составлен Инспекцией после заключения договора аренды на 2004 год, предприниматель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции факт использования торговой площади в размере 78 кв. метров не подтвердила.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции ещё и потому, что при определении налоговых обязательств при наличии различных данных о размере торговой площади, используемой предпринимателем, в правоустанавливающих документах и в документах, свидетельствующих о размере фактически используемой площади, следует принимать во внимание данные о фактическом использовании торговой площади.

В рассматриваемом случае противоречивы сами данные, предоставленные налоговым органом, на котором лежит обязанность доказать в силу части 5 статьи 200 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения.

ИП Любимова Д.В. в ходе судебного разбирательства факт торговли в магазине "Веснушка" в апреле 2004 года категорически отрицает (том дела 3, лист дела 14, том дела 4, листы дела 98-101).

Что касается показаний свидетеля Воровской Е.И., суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд Новосибирской области правильно оценил их как вызывающие сомнения в достоверности. При допросе, проведённом в октябре 2006 года, то есть по истечении длительного времени, прошедшего с момента проверяемого периода, продавец указывает на факт работы магазина "Веснушка", расположенного по адресу: г. Искитим, ул. Комсомольская, д. 31 в период апреля 2004 года, при этом факт осуществления торговой деятельности в той же торговой точке в мае 2004 года не помнит.

Таким образом, налоговый орган не доказал совокупностью достоверных доказательств факт осуществления налогоплательщиком торговой деятельности в 2004 году с использованием торговой площади в 78 кв. метров, а также факт осуществления торговой деятельности в магазине "Веснушка" в апреле 2004 года.

Также Инспекция указывает в апелляционной жалобе на арифметические ошибки, допущенные судом первой инстанции в мотивировочной части обжалуемого решения, а именно, в качестве непринятых указаны затраты по услугам связи в сумме 7318,08 рублей, которые в действительности приняты в затраты согласно обжалуемого судебного решения, а также перечислены расходы, неподтверждённые документально на сумму 57446,47 рублей, что не соответствует непринятой сумме расходов как неподтверждённой документально в сумме 109 199 ,23 рубля.

Суд апелляционной инстанции соглашаясь с фактом совершения судом первой инстанции соответствующих ошибок при описании мотивировочной части решения, считает, что в целом указание судом неверных сумм в мотивировочной и описательных частях решения не повлекло за собой принятие неправильного решения, так как итоговые суммы налоговых выплат и связанных с ними штрафных санкций, начисленные налоговым органом и признанные судом первой инстанции недействительными определены верно, с учётом данных, предоставленных налоговым органом и налогоплательщиком, с учётом исследованных обстоятельств дела.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы Инспекции не подтвердились.

Решение суда вынесено законно и обоснованно, нарушений, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих безусловную отмену постановленного решения, не допущено.

В соответствии с нормой статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины возлагаются на Инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.01.2008 года по делу N А45-8269/07-40/264 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Зенков С.А. Кулеш Т.А.