Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2008 г. N 17АП-635/08

г. Пермь

20.02.2008 г.

Дело N А71-10141/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.02.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р. А.,

судей Григорьевой Н.П., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (Прокурор Малопургинского р-на Удмуртской Республики) -Демотко С.А., удостоверение N 120043/995, поручение от 06.02.2008г. N 38-08/196-2007,

от ответчика (ООО "Фармацевтическая компания "Елена-Фарм") - Скорняков В.В., удостоверение адвоката N 420 от 01.10.2002г., ордер N 173 от 18.02.2008г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ООО "Фармацевтическая компания "Елена-Фарм"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.12.2007 года

по делу N А71-10141/2007,

принятое судьей Зориной Н.Г.

по заявлению Прокурора Малопургинского р-на Удмуртской Республики

к ООО "Фармацевтическая компания "Елена-Фарм"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокурор Малопургинского района Удмуртской Республики обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении ООО "Фармацевтическая компания "Елена-Фарм" к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.12.2007г. заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб. Суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, вины в его совершении, отсутствии существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Считает, что привлечение к ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ является неправомерным, поскольку судом нарушены нормы материального и процессуального права. Проверочная закупка лекарственных средств является незаконной, поскольку у сотрудников органов милиции не имелось полномочий на проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии в действиях общества признаков преступления, полномочия на проведения таких мероприятий при наличии данных, влекущих административную ответственность, Законом РФ "О милиции" не предусмотрены. В силу законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности лицензионный контроль проводится лицензирующим органом, которым является Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, т.е. органы внутренних дел при проведении проверки действовали с превышением предоставленных им полномочий. В связи с этим все доказательства, получены ими с нарушением закона и не могут быть использованы при осуществлении административного производства. Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении составлено с нарушением требований ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ, в нем отсутствуют сведения о времени совершения правонарушения, ФИО, адресах места жительства свидетелей, в связи с чем не оно может являться надлежащим доказательством. Также указывает, что о времени и месте составления данного постановления общество не извещалось, постановление вынесено в отсутствие его законного представителя, которому права и обязанности разъяснены не были, при этом в представленном в материалы дела постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении имеются подписи неустановленного лица.

Прокурор представил письменный отзыв на жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, считает решение суда законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "ФК "Елена-Фарм" осуществляет фармацевтическую деятельность при наличии лицензии N 99-02-009710 от 20.04.2006г. со сроком действия с 20.04.2006г. по 28.10.2009г. (л.д. 11-22).

На основании постановления начальника ОВД по Малопургинскому району УР от 07.11.2007г. N 206 в период с 07.11.2007г. по 17.11.2007г. проведена проверка аптечных пунктов, расположенных в селе Малая Пурга (л.д. 28).

В ходе проверки установлено, что в аптечном пункте ООО "ФК "Елена-Фарм", расположенном по адресу: Малопургинский район УР, с. М.Пурга, ул. Пионерская, 51, осуществлена продажа без рецепта врача лекарственных средств - "Нистатин", "Ампициллин", "Бронхолитин" по одной упаковке, свободная реализация которых согласно приказу Минздрава РФ N 578 от 13.09.2005г. не допускается.

Данные обстоятельства явились основанием для составления протокола проверочной закупки от 08.11.2007г., протокола осмотра помещения от 08.11.2007г., получения объяснений от продавца и покупателя (л.д. 29-34) и вынесения прокурором постановления от 27.11.2007г. о возбуждении производства об административном правонарушения, предусмотренном ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7-10).

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение) осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подп. "а" - "д" п. 4 Положения.

Согласно подп. "в" п. 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований, установленных ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правилами продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст. 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

На основании п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

Поскольку лекарственные средства "Нистатин", "Ампициллин", "Бронхолитин" в данный Перечень не включены, то их реализация допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Из материалов дела видно, что общество, являясь лицензиатом, осуществляло реализацию в аптеке вышеуказанных лекарственных средств без рецепта врача, чем нарушило лицензионные требования и условия, установленные подп. "в" п. 4 вышеназванного Положения.

Обществом продажа указанных лекарственных средств без рецепта врача в апелляционной жалобе не оспаривается, оно ссылается на процессуальные нарушения, допущенные в ходе проверки и вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

Доводы общества об отсутствии полномочий на проведение проверки у сотрудников милиции подлежат отклонению в силу следующего.

Прокуратурой Малопургинского района Удмуртской Республики принято решение об активизации работы по выявлению и пресечению правонарушений в сфере производства и реализации недоброкачественной алкогольной продукции, лекарственных препаратов и пищевых продуктов, иных товаров и услуг, не отвечающих требованиям безопасности для жизни и здоровья людей, и проведении с этой целью во втором полугодии 2007 г. проверки предприятий, реализующих фармацевтические товары.

В связи с этим Прокурор Малопургинского района УР обратился к начальнику ГУ ОВД по Малопургинскому району УР с поручением от 07.11.2007г. провести проверочную закупку на предприятиях, расположенных в с. Малая Пурга и осуществляющих торговлю лекарственными средствами, в целях проведения проверки соблюдения предприятиями района законодательства о лицензировании (л.д. 68).

Данное обращение явилось основанием для вынесения начальником ОВД по Малопургинскому району УР постановления от 07.11.2007г. N 206 о проверке аптечных пунктов, расположенных в селе Малая Пурга (л.д. 28), которая и была осуществлена должностными лицами ОВД в соответствии с предусмотренными законом полномочиями.

Согласно пп.25 п.1 ст.11 Закона РФ от 18.04.1991г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя производить в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица, лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителя, которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем пункте действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что мотивом для назначения проверки может быть любая информация, полученная из гласных и негласных источников о наступившем или возможном правонарушении, при этом в силу специфики деятельности правоохранительных органов раскрывать эту информацию не требуется.

Таким образом, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при реализации лекарственных средств, которые влекут уголовную ответственность.

В силу изложенного довод о том, что данную проверку может проводить только лицензирующий орган, а именно, Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, подлежит отклонению, тем более, что с учетом предоставленных законом полномочий органы прокуратуры вправе осуществлять надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории РФ, а органы милиции вправе, в том числе, предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств, оказывать помощь физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов в пределах законом.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции и прокуратуры, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами ОВД материалы проверки были направлены в Прокуратуру Малопургинского района УР (л.д. 67) и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В силу ст. 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Общество утверждает, что прокурором нарушены положения ч.3-5 ст.28.2, ч.1 ст.25.1 КоАП РФ в связи с неизвещением общества о дате вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, вынесением его без участия законного представителя организации, предусмотренные законом права которому разъяснены не были.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом процессуальных прав и гарантий.

При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 Кодекса).

Между тем, в материалах дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено доказательств уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Из текста постановления о возбуждении производства об административном правонарушении не усматривается, что при вынесении указанного постановлении присутствовал представитель общества (л.д. 7-9).

Резолютивная часть постановления изложена на 3-м листе постановления (л.д. 9), согласно п.1 резолютивной части в отношении ООО "ФК "Елена-Фарм" возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.14.1 КоАП РФ, в п.2 указано, что прокурором принято решение направить постановление и материалы проверки в Арбитражный суд Удмуртской Республики по подведомственности и принятии решения по существу. Таким образом, содержание резолютивной части свидетельствует о завершении прокурором рассмотрения материалов проверки.

К указанному постановлению в качестве 4-го листа приложен отдельный лист о разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ, объяснениях и замечаниях лица, в отношении которого возбуждено производство, и ознакомлении с содержанием постановления и получением его копии. При этом лицо, разъяснившее права и взявшее объяснения, а также лицо, в отношении которого возбуждено производство об административном правонарушении, в данном документе не указаны.

Согласно дате и подписям, проставленным в данном документе, права были разъяснены и копия постановления получена 30.11.2007г., подписи визуально соответствует подписи директора общества Зайнуллина Р.А. (л.д. 10, 11, 6 оборот).

При этом заявление в арбитражный суд о привлечении к ответственности датировано 29.11.2007г. N 33-2007, а копия данного заявления была получена Зайнуллиным 30.11.2007г. (л.д. 2-6 оборот).

Таким образом, из представленных в дело документов следует, что права были разъяснены и копия постановления вручена, лицу, в отношении которого проводилась проверка 30.11.2007г., т.е. позднее вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (27.11.2007г.) и подготовки заявления в суд (29.11.2007г.), в день вручения копии данного заявления стороне (30.11.2007г.).

Из вышеизложенного следует, что постановление составлено без участия законного представителя общества, прокурором доказательств принятия каких-либо мер для извещения общества о его вынесении не представлено, процессуальные права были разъяснены уже после вынесения постановления. При таких обстоятельствах были нарушены права общества, предусмотренные ст. 25.1, ст. 28.2 КоАП РФ, оно не могло воспользоваться своими процессуальными правами и было лишено гарантий защиты.

Доводы прокурора, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что доказательством присутствия законного представителя при вынесении постановления по делу является полученные 27.11.2007г. объяснения законного представителя, являются несостоятельными, поскольку данные объяснения взяты не прокурором Малопургинского района УР, а помощником прокурора Сурниной А.Г. Само по себе нахождение директора общества 27.11.2007г в прокуратуре не свидетельствует о том, что он был вызван на вынесение постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и постановление было вынесено с соблюдением предоставленных КоАП РФ прав лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ права были разъяснены только 30.11.2007г., спустя два дня после вынесения прокурором постановления..

Кроме того, общество указало, что постановление прокурора не содержит всех сведений, предусмотренных ст.28.2 КоАП РФ, поскольку не указаны время совершения административного правонарушения и ФИО, адреса места жительства свидетелей и потерпевших.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что административным органом допущены существенные процессуальные нарушения, которые не позволили полно и всесторонне рассмотреть дело, и при таких обстоятельствах оснований для привлечения к ответственности не имелось.

На основании изложенного жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда от 27.12.2007г. отмене.

Руководствуясь ст.ст. 268, 266, 269, п.1,2 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 27.12.2007г. отменить, в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности на основании ч.4 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

Н.П. Григорьева О.Г. Грибиниченко