Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 04АП-420/09

г. Чита

Дело N А78-7123/08

"06" апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Лешуковой Т.О., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Индивидуального предпринимателя Кибиревой Татьяны Алексеевны на Решение Арбитражного суда Читинской области от 21 января 2009 года, принятое по делу N А78-7123/08 по заявлению Балейского межрайонного прокурора к Индивидуальному предпринимателю Кибиревой Татьяне Алексеевне о привлечении к административной ответственности (суд первой инстанции Горкин Д.С.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Корсунов А.М. (доверенность от 29.12.2008г.);

от третьего лица: не явился, извещен;

от прокуратуры Забайкальского края: Казанцева Л.И. (удостоверение N 93554);

установил:

Балейский межрайонный прокурор (далее - прокуратура) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности Индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Кибиревой Татьяны Алексеевны (далее - предприниматель) по ч.4 ст.14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением от 21 января 2009 г. Арбитражный суд Читинской области решил привлечь предпринимателя, дата рождения 26.08.1956, место рождения г. Балей ул.Березовая роща, д.11, кв.1, основной государственный регистрационный номер 304752719400048, к административной ответственности в соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб. В обоснование суд указал, что в аптечном пункте отсутствует в какой-либо форме информация о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения населению в проверяемом объекте торговли, а также установлен факт реализации без рецепта врача лекарственных средств, которые должны отпускаться по рецепту врача.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Читинской области от 21 января 2009 года по делу N А78-7123/2008 и принять по делу новый судебный акт. Считает, что не доказан факт необеспечения индивидуальным предпринимателем в наглядной и доступной форме для покупателей информации о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения. Кроме того, у милиции отсутствует право на проведение проверочной закупки.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель прокуратуры в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Индивидуальный предприниматель Кибирева Т.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 21 апреля 2000 г., что подтверждается свидетельством о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи серии 75 N 000346427 (л.д.5). Предприниматель осуществляет фармацевтическую деятельность в виде розничной торговли лекарственными средствами на основании лицензии N ЛО-75-02-000018 от 28 апреля 2008 г. (л.д.40-43).

Межрайонной прокуратурой Балейского района (поручение от 08.12.2008г. - л.д.11) совместно с ОВД по Балейскому району (поручение от 08.12.2008 N 9293, л.д.39) проведена проверка деятельности предпринимателя.

08.12.2008 составлен акт (л.д.12) по результатам проверки исполнения законодательства в сфере соблюдения требований и условий лицензирования при осуществлении фармацевтической деятельности в аптечном пункте ИП Кибиревой, расположенного по адресу: г.Балей, ул.Профсоюзная 5. Как следует из данного акта, в аптечном пункте на видном месте имеется уголок покупателя, в котором отсутствует в наглядной и доступной форме информация о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения населению, также при осуществлении контрольной закупки фармацевт Бубличенко, работающая в аптечном пункте по адресу: г.Балей, ул.Профсоюзная 5, принадлежащем Кибиревой ТА., реализовала без рецепта врача медицинские препараты: гентамицин, циклоферон, феназепам, грандаксин. В подтверждение осуществления контрольной закупки в материалы дела представлен кассовый чек от 08.12.2008г., пробитый в 11ч. 31мин. ИП Кибирева Т.А., на сумму 549 руб. (л.д.15).

08.12.2008г. в 11ч. 40мин. О/У БЭП ОВД по Балейскому району старшим лейтенантом милиции Киргизовым А.Ю. в помещении аптечного пункта в присутствии двух понятых было произведено изъятие лекарственных средств, о чем составлен Протокол изъятия (л.д.13). Как следует из данного протокола, лекарственные средства (50 таблеток по 0,5мг феназепама, 5 ампул по 2мг циклоферона, 20 таблеток грандаксина, 10 ампул по 2мг гентамицина сульфата) были изъяты у гражданки Черных Евгении Кирилловны. В данном протоколе имеются неоговоренные исправления в двух местах: первоначальный текст замазан белой краской (штрихом), поверх в одном месте написано "Черных Евгении Кирилловны", во втором месте поставлена подпись без расшифровки.

08.12.2008г. у предпринимателя было отобрано объяснение (л.д.14), в котором она пояснила, что фармацевт Бубличенко отпустила лекарства без рецепта, так как врачи давно уже рецептов не выписывают.

Прокуратурой в отношении предпринимателя Кибиревой Т.А. было вынесено Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.12.2008г. (далее - Постановление, л.д.8-10), Постановление получено предпринимателем 15.12.2008г. (л.д.10).

Как следует из Постановления, 08.12.2008г. в аптечном пункте предпринимателя, расположенном по адресу г.Балей, ул.Профсоюзная, д.5, отсутствовала в наглядной и доступной форме информация для покупателей о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, а также осуществлен отпуск лекарственных средств феназепам, циклоферон, грандаксин, гентамицин без рецепта врача, то есть предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет за собой административную ответственность по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Актом от 15.12.2008г. старший помощник Балейского межрайонного прокурора младший советник юстиции Черных Е.К. передала на ответственное хранение предпринимателю изъятые в ходе проверочной закупки лекарственные препараты феназепам, циклоферон, грандаксин, гентамицин (л.д.16).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим мотивам.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с п.47 ч.1 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001г. N 128-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с ч.4. ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), -

влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с Примечанием к ч.4 ст.14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со ст.2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.2001г. N 128-ФЗ лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с п.4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются:

а) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям;

б) соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными средствами, требований статьи 29 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил оптовой торговли лекарственными средствами;

в) соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей";

г) соблюдение лицензиатом, осуществляющим изготовление лекарственных средств, правил изготовления лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 17 Федерального закона "О лекарственных средствах", и требований к контролю качества лекарственных средств, изготовленных в аптечных учреждениях;

д) соблюдение лицензиатом требований о запрещении продажи лекарственных средств, пришедших в негодность, лекарственных средств с истекшим сроком годности, фальсифицированных лекарственных средств и лекарственных средств, являющихся незаконными копиями лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации, а также об уничтожении таких лекарственных средств в соответствии со статьей 31 Федерального закона "О лекарственных средствах";

е) наличие у руководителя соискателя лицензии (лицензиата), деятельность которого непосредственно связана с приемом, хранением, отпуском, изготовлением и уничтожением лекарственных средств, высшего фармацевтического образования, стажа работы по специальности не менее 3 лет и сертификата специалиста;

ж) наличие у индивидуального предпринимателя - соискателя лицензии (лицензиата) высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста;

з) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) работников, деятельность которых связана с изготовлением, приемом, хранением, отпуском и продажей лекарственных средств, имеющих высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификаты специалиста;

и) повышение квалификации специалистов с фармацевтическим образованием не реже одного раза в 5 лет.

В соответствии с п.5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006г. N 416 (далее - Положение), осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Как следует из п/п."в" п.4 Положения, лицензиат, осуществляющий розничную торговлю лекарственными средствами, должен соблюдать требования статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей". Ст.26 закона о защите прав потребителей утратила силу.

В соответствии с ч.2 ст.32 Федерального закона "О лекарственных средствах" от 22.06.1998г. N 86-ФЗ лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Лекарственные средства, отпускаемые без рецепта врача, могут продаваться также в аптечных магазинах и аптечных киосках.

В соответствии с п.76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998г. N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13.09.2005г. N 578, лекарственные средства гентамицин, циклоферон, феназепам, грандаксин не входят.

Кассовый чек (л.д.15), протокол изъятия (л.д.13) не могут использоваться в качеств доказательств по делу, так как не соответствуют действующему законодательству: протокол изъятия имеет неоговоренные исправления, кроме того, старший помощник прокурора в соответствии с Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации" от 17.01.1992г. (ред. от 25.12.2008г.) N 2202-1 (далее - закон о прокуратуре) не наделен полномочиями на проведение контрольной закупки. Следовательно, Протокол изъятия и кассовый чек являются доказательствами, полученными с нарушением закона. В тоже время, факт реализации лекарственных средств гентамицин, циклоферон, феназепам, грандаксин без рецепта врача подтверждается иными доказательствами: Постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.8), объяснениями предпринимателя (л.д.14), актом по результатам проверки без замечаний предпринимателя (л.д.12), актом от 15.12.2008г. (л.д.16). Данные доказательства получены в соответствии с требованиями закона о прокуратуре в рамках прокурорской проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции делает вывод, что объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.4. ст.14.1 КоАП РФ, выразившаяся в реализации лекарственных средств гентамицин, циклоферон, феназепам, грандаксин без рецепта врача, в действиях предпринимателя доказана.

Факт отсутствия в наглядной и доступной форме информации о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения населению судом апелляционной инстанции считается недоказанным по следующим мотивам.

В соответствии с п.11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 55 от 19.01.1998г. (далее - Правила продажи), продавец обязан своевременно в наглядной и доступной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях. В соответствии с п.15 Правил продажи информация о товаре, его изготовителе и продавце должна доводиться до сведения покупателя способами, установленными федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, обязательными требованиями стандартов, а если указанными актами они не определены, то способами, принятыми для отдельных видов товаров.

В соответствии с п.73 Правил продажи Продавец должен предоставить покупателю информацию о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения.

Правила отпуска лекарственных препаратов установлены Отраслевым стандартом "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" ОСТ 91500.05.0007-2003, утвержденным Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003г. N 80 (далее - Правила отпуска).

В соответствии с п.2.9 Правил отпуска в аптечной организации в удобных для ознакомления местах торгового зала должны быть размещены:

- копии лицензий на фармацевтическую деятельность и другие виды деятельности в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;

- информация о телефонах и адресах органов управления здравоохранением и фармацевтической деятельностью;

- книга отзывов и предложений;

- информация о группах населения, имеющих право на бесплатное и льготное обеспечение и внеочередное обслуживание, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;

- информация о лице, ответственном за лекарственное обеспечение инвалидов Великой Отечественной войны и приравненных к ним категорий населения по льготам (для аптечных организаций, осуществляющих льготный отпуск лекарственных препаратов);

- информация о номерах телефонов и режиме работы справочной фармацевтической службы;

- информация о наименованиях отделов или зон отпуска соответствующих групп товаров;

- информация о сроках хранения лекарственных препаратов, изготовленных в аптеке (аптечном пункте);

- ценники на предлагаемые безрецептурные лекарственные препараты и другие товары, разрешенные к отпуску из аптечных организаций;

- информация о сотрудниках аптечной организации, непосредственно обслуживающих население (таблички, бейджи и прочие с указанием Ф.И.О. и должности);

- информация о дежурном администраторе (Ф.И.О., должность) и нахождении кнопки сигнального вызова дежурного администратора (за исключением аптечного киоска);

- при наличии пункта проката информация о перечне предметов, выдаваемых напрокат;

- копия или выписка из Федерального закона "О защите прав потребителей";

- копия или выписка из "Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации", утвержденных в установленном порядке;

- перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный в установленном порядке.

Таким образом, из приведенных положений Правил продажи и Правил отпуска следует, что информация, прямо поименованная в п.2.9. Правил отпуска должна быть размещена в торговом зале, остальная информация о правилах отпуска может доводиться до покупателей в любой не запрещенной законом форме, в том числе и устно при непосредственном обслуживании конкретного покупателя, а размещения в торговом зале самих Правила отпуска закон не требует. Следовательно, то описание факта отсутствия в наглядной и доступной форме информации о правилах отпуска лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения населению, которое имеется в Акте проверки и в Постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, не позволяет установить, в чем конкретно выразилось нарушение, иные имеющиеся в деле доказательства также не позволяют этого сделать.

Суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции делает вывод о том, что в действиях предпринимателя имеется вина, так как у предпринимателя имелась возможность обеспечить реализацию лекарственных препаратов в соответствии с требованиями закона.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действия совершались уполномоченными должностными лицами, в отношении надлежащего субъекта, существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания действий должностных лиц незаконными, не имеется.

В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 2 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Таким образом, судом апелляционной инстанции по изложенным выше мотивам доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Читинской области 21 января 2009 года по делу N А78-7123/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Кибиревой Татьяны Алексеевны без удовлетворения.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Кибиревой Татьяне Алексеевне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей. Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Т.О. Лешукова Н.В.Клочкова