Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2009 г. N 19АП-95/09

03 февраля 2009 г.

Дело N А36-2151/2008

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Андреещевой Н.Л.

Потихониной Ж.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е.В.,

при участии:

от ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Липецкэнерго": Бурлакова Л.А., представитель, доверенность N 8 от 11.01.2009 г., паспорт серии 42 99 N 042059 выдан Правобережным отделом милиции УВД города Липецка 02.11.1999 г.

от ОАО "Липецкая энергосбытовая компания": представитель не явился, извещён надлежащим образом;

от Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области: представитель не явился, извещён надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания", г. Липецк на решение Арбитражного суда Липецкой области от 27.11.2008 г. по делу N А36-2151/2008 (судья Щедухина Т.М.) по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Липецкэнерго", г. Липецк к открытому акционерному обществу "Липецкая энергосбытовая компания", при участии в деле в качестве третьего лица: Управления энергетики и тарифов Липецкой области, г. Липецк, о взыскании 634 567 руб. 30 коп,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала "Липецкэнерго" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с иском о взыскании с открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" (далее ОАО "ЛЭСК") 52 649 684 руб. 26 коп. основного долга согласно договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 4 от 26.01.2007 г. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 670 044 руб. 35 коп. за период с 12.02.2008 г. по 28.08.2008 г. (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Производство по делу в части требования о взыскании основного долга в сумме 52 649 684 руб. 26 коп. было прекращено в связи с отказом от иска в этой части по причине оплаты ответчиком основного долга после обращения истца в суд с данным требованием.

Решением от 27.11.2008 г. с ответчика в пользу истца было взыскано процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.02.2008 г. по 28.08.2008 г. в сумме 374 681 руб. 52 коп, а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 100 000 руб. 00 коп. В остальной части иска было отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильном применении норм материального права, ОАО "ЛЭСК" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит суд его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Указывает на то, что приостановление отпуска тепловой энергии на нужды сетевых организаций в целях компенсации потерь в электрических сетях невозможно ни при каких условиях.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Липецкэнерго" на апелляционную жалобу в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, просит суд оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Указывает на то, что договор N 4 от 26.01.2007 г. не содержит положений, согласно которым ОАО "ЛЭСК" производит оплату услуг по передаче электроэнергии только после получения от ОАО "МРСК" денежных средств в оплату купленной электроэнергии для компенсации потерь в сетях.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы от Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области было представлено заявление о замене стороны по делу.

В судебное заседание представители ОАО "Липецкая энергосбытовая компания", Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области не явились. От Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В материалах дела имеются почтовые уведомления об извещении данных сторон о месте и времени рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствии вышеуказанных представителей.

В удовлетворении заявления Управления энергетики, тарифов и жилищно-коммунального хозяйства Липецкой области о замене стороны по делу было отказано исходя из установленных ст. 48 АПК РФ оснований о процессуальном правопреемстве. Как следует из заявления, указанного лица, произошло изменение его наименования, что не повлекло его реорганизации.

Судебной коллегией заслушан представитель ОАО "МРСК Центра" в лице филиала "Липецкэнерго", который возражает на доводы апелляционной жалобы, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит суд оставить решение от 27.11.2008 года без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившегося представителя, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.01.2007 г. между ОАО "Липецкэнерго" и ОАО "Липецкая энергосбытовая компания" был заключен договор N 4 оказания услуг по передаче электрической энергии (в ОАО "Липецкэнерго" данный договор зарегистрирован за N 73/15 от 02.02.2007 г. (т. 1 л.д. 32-70).

31.03.2008 г. ОАО "Липецкэнерго" было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее ОАО "МРСК Центра"), которое согласно пункту 1.6 Устава является правопреемником указанного общества по всем его правам и обязанностям, что подтверждается и свидетельствами о государственной регистрации прекращения деятельности ОАО "Липецкэнерго" и реорганизации ОАО "МРСК Центра" в форме присоединения (т. 2 л.д. 85-88).

03.12.2007 г. между ОАО "Липецкэнерго" и ОАО "МРСК Центра" был подписан передаточный акт (т. 3 л.д. 135), в котором указано, что правопреемником прав и обязанностей в полном объеме по договору N 4 от 26.01.2007 г. (N 73/15 от 02.02.2007 г.) является ОАО "МРСК Центра", о чем подписано дополнительное соглашение к договору с ОАО "ЛЭСК" от 31.03.2008 г. (т. 1 л.д. 64).

Согласно указанному договору Исполнитель (истец) принял на себя обязательство оказать Заказчику (ответчику) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или ином, установленном федеральным законом основании, а Заказчик принял обязательства оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном разделом 7 настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Плановое количество электроэнергии, передаваемой Потребителям Заказчика по сети Исполнителя, определяется сторонами договора на основании заключенных Заказчиком договоров энергоснабжения и содержится в Приложении N 4 к договору (т. 1 л.д. 65) и применяется сторонами в целях определения размера авансовых платежей (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 4.3 договора, Исполнитель ежемесячно в порядке, определенном в Приложении N 8 к договору (т. 1 л.д. 66-70), определяет объемы переданной по договору (поставленной Потребителям Заказчика) электроэнергии.

В пунктах 7.1, 7.2 договора стороны определили, что расчетным периодом для оплаты оказываемых Исполнителем услуг является календарный месяц. Исполнитель в срок не позднее 7 числа месяца, следующего за расчетным, представляет Заказчику акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц и ведомость об объемах переданной по договору (поставленной Потребителям Заказчика) электроэнергии за расчетный месяц.

В соответствии с пунктами 7.3 и 7.4 договора Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от Исполнителя вышеуказанных документов, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать акт. При возникновении у Заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг последний обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую или оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3-х рабочих дней направить Исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг.

Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям Договора, а именно: в соответствии с пунктом 7.7 договора до начала расчетного месяца Исполнитель выставляет Заказчику счет на оплату услуг исходя из плановых объемов передачи электроэнергии, указанных в Приложении N 4 к договору. Заказчик производит оплату по выставленному счету: 1) До 10 числа текущего месяца - 30 % стоимости электроэнергии, указанной в счете; 2) До 20 числа текущего месяца - 30 % стоимости электроэнергии, указанной в счете; 3) До 30 числа текущего месяца - 30 % стоимости электроэнергии, указанной в счете; 4) Окончательный расчет производится до 10 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом платежей, произведенных Заказчиком по выставленному счету, исходя из объемов переданной электроэнергии, указанных в Акте об оказании услуг по передаче. В случае если на основании выставленного счета Заказчик произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактически оказанных Исполнителем услуг за расчетный месяц, и отсутствует задолженность Заказчика по договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа.

Стоимость услуг Исполнителя по передаче определяется путем умножения объема переданной электроэнергии на соответствующем уровне напряжения на установленный органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для Исполнителя тариф на услуги по передаче электроэнергии для соответствующего уровня напряжения и вычитания из полученного результата стоимости потерь, учтенных в ценах на электроэнергию на оптовом рынке электроэнергии, отнесенной на Заказчика пропорционально его доле в объеме электроэнергии, отпущенной из сети Исполнителя.

Тариф на услуги по передаче электроэнергии на момент заключения договора был определен Постановлением РЭК Липецкой области N 50/10 от 27.12.2006 г. (пункт 7.6 договора) (т. 2 л.д. 138-139).

Постановлением Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 27 декабря 2007 г. N 50/1 признано утратившим силу с 1 января 2008 г. Постановление РЭК от 27.12.2006 г. N 50/10 "О тарифах на услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО "Липецкэнерго" и установлен новый двухставочный тариф на услуги по передаче электроэнергии по сетям ОАО "Липецкэнерго" для гарантирующего поставщика ОАО "ЛЭСК" на 2008 г. Он состоит из ставки на содержание электрических сетей - 379338,17 руб./МВт. мес. (без НДС) и ставки на оплату технологического расхода (потерь) электрической энергии - 186,22 руб./МВт. ч (без НДС) (т. 2 л.д. 28-32).

Постановлением Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 6 марта 2007 г. N 8/3 в Постановление от 21 декабря 2007 г. N 50/1 внесено изменение: слова "ОАО "Липецкэнерго" заменены на слова "ОАО "МРСК Центра". Данное Постановление вступило в силу с 1 апреля 2008 г. (т. 2 л.д. 27).

Согласно протоколу заседания коллегии Управления энергетики и тарифов Липецкой области по вопросу установления тарифов на услуги по передаче электрической по Липецкой области на 2008 г. от 27 декабря 2006(7) г. для ОАО "ЛЭСК" установлен ежемесячный объем мощности в количестве 272,938 МВт для расчета индивидуальной ставки за мощность в рамках предельных уровней тарифов, определенных ФСТ России (т. 2 л.д. 22-26).

Истец должным образом исполнял принятые на себя по договору обязательства по передаче электроэнергии.

По объемам оказываемых услуг стороны ежемесячно подписывали акты оказания услуг по передаче электроэнергии: за январь 2008 г. от 31.01.2008 г., за февраль 2008 г. от 29.02.2008 г., за март 2008 г. от 30.03.2008 г., за апрель 2008 г. от 30.04.2008 г., за май 2008 г. от 31.05.2008 г., за июнь 2008 г. от 30.06.2008 г. (т. 1 л.д. 143-150, т. 2 л.д. 1-5). В актах отражен неоспариваемый ответчиком объем переданной электроэнергии, а разногласия по объему дополнительно оформлены претензиями (т. 1 л.д. 16-30).

За оказанные услуги истцом выставлялись счета и счета-фактуры (т. 1 л.д. 71-80, 136-142).

Вместе с тем ответчик производил оплату услуг по передаче электроэнергии не в полном объеме и с нарушением сроков, предусмотренных договором, о чем свидетельствуют платежные поручения ответчика (т. 1 л.д. 81-135).

На дату составления искового заявления задолженность по договору составляла 52 649 684 руб. 26 коп., в том числе задолженность за июнь 2008 г. с учетом ранее произведенных платежей - 5 248 788 руб. 80 коп. и авансовый платеж по сроку платежа до 10 июля 2008 г. в сумме 47 400 895 руб. 46 коп. (30 % от плановой стоимости за июль 2008 г. - 158 002 984 руб.88 коп.).

За просрочку исполнения денежного обязательства по договору истец (с учетом уточнения размера исковых требований) начислил ответчику проценты за период с 12.02.2008 г. по 28.08.2008 г. в сумме 670 044 руб. 35 коп. Неоплата указанных денежных средств и явилась основанием для обращения арбитражный суд с иском.

Сумма основного долга была погашена ответчиком в полном объеме после обращения истца с иском (т. 3 л.д. 45-53), в связи с чем, истцом был заявлен частичный отказ в части требований основного долга в сумме 52 649 684 руб. 26 коп. (т. 3 л.д. 42), который принят судом, и производство по делу в этой части иска прекращено.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные исковые требования, руководствовался ст.ст. 307, 309, 310 ГК РФ об обязанности исполнения принятых на себя обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, положениями Главы 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств", Главы 30 ГК РФ "Купля-продажа", Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530) (далее Правила N 530), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее Правила N 861), Федеральным законом "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003 г. (далее ФЗ N 35-ФЗ).

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Как следует из п. 3 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Договор N 4 от 26.01.2007 г. (N 73/15 от 02.02.2007 г.) по своей правовой природе является смешанным договором, включающим в себя нормы двух договоров: договора на оказание услуг по передаче электроэнергии (пункт 2.1 договора) и договора купли-продажи электроэнергии для компенсации потерь (пункт 2.2 договора).

Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В силу п. 1 ст. 781 ГК РФ, заказчик по договору возмездного оказания услуг обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Пункт 3 ст. 401 ГК РФ предусматривает, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Статьей 395 ГК РФ предусмотрена ответственность в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Из представленной истцом таблицы начислений и фактической оплаты услуг по передаче электроэнергии за период с января по октябрь 2008 г. (т. 3 л.д. 85) можно усмотреть, каким образом формировалась просроченная сумма задолженности, на которую начисляются проценты. В таблице все суммы указаны с НДС. Фактические начисления взяты из подписанных ОАО "ЛЭСК" актов об оказании услуг (с учетом претензий) в неоспариваемом им объеме.

Рассмотрев расчет, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности начисления процентов на сумму основного долга без учета НДС за просрочку оплаты фактического платежа по ставкам рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, установленным Указанием ЦБ РФ и действовавшим на момент частичной оплаты.

Также судебная коллегия соглашается с правовой позицией Арбитражного суда Липецкой области о необходимости произведения корректировки сроков и размера процентов за пользование чужими денежными средствами согласно п.п. 7.2-7.4 договора, с учетом сроков рассмотрения актов оказанных услуг.

Судебной коллегией Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведенный судом первой инстанции расчет процентов (т. 3 л.д. 130-131) проверен, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами - 374 681 руб. 52 коп. определена верно.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, ответчик сумму долга погасил полностью, но с нарушением сроков оплаты, установленных в договоре.

В соответствии с пунктом 50 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что просрочка платежа имела место, требование истца о взыскании процентов 374 681 руб. 52 коп. заявлено правомерно и законно удовлетворению судом первой инстанции. В удовлетворении остальной части исковых требований также правомерно отказано судом по указанным выше обстоятельствам.

Доводы ОАО "ЛЭСК" о том, что он производил расчеты по условиям договора только за электропотребление, а за мощность - по факту до 15 числа месяца, следующего за расчетным, что, по мнению ОАО "ЛЭСК", соответствует пункту 117 Правил N 530, основаны на неправильном толковании указанного пункта Правил.

Согласно пункту 117 Правил N 530, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, гарантирующие поставщики оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах обслуживаемых ими потребителей, до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Однако пунктом 7.7 договора N 4 от 26.01.2007 г. установлен иной порядок оплаты услуг по передаче электроэнергии.

Следовательно, у ответчика не было законных оснований не платить авансовые платежи, а по факту оплачивать услугу до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Ни в договоре, ни в пункте 117 Правил N 530 не предусмотрена раздельная оплата за электропотребление и мощность. Оплачивается единая услуга по передаче электроэнергии по установленному тарифу. Составные части тарифа, в том числе ставка за мощность отдельно не оплачивается. Ответчиком не были представлены платежные поручения, в которых бы в графе назначение платежа указывалось "плата за мощность".

Доводы ответчика относительно необходимости дополнительного урегулирования в договоре вопроса применения тарифа в части ставки за мощность, необоснованны и правомерно были отклонены в силу следующих обстоятельств.

Согласно пункту 9.1 договора, срок его действия установлен до 31 декабря 2007 г. Вместе с тем, поскольку на день рассмотрения спора, новый договор между сетевой и энергосбытовой компаниями не заключен, то отношения сторон продолжают регулироваться ранее заключенным договором.

Принимая во внимание требования статьи 26 ФЗ N 35-ФЗ, правила заключения и исполнения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, включающие в себя существенные условия указанных договоров, устанавливаются Правительством Российской Федерации в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии N 861.

В соответствии с пунктом 32 Правил N 861, договор, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора.

В случае если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

Тариф на услуги по передаче электроэнергии на момент заключения договора был определен Постановлением РЭК Липецкой области N 50/10 от 27.12.2006 г.

Изменение органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, указанного в п.7.6 Договора тарифа в период действия договора, не требует внесения изменений в договор, а измененный тариф вводится в действие со дня его установления, если решением регулирующего органа не установлен иной срок введения его в действие (пункт 7.8 договора).

Тариф на услуги по передаче электроэнергии для ОАО "ЛЭСК" на 2008 г. сформирован регулирующим органом таким образом, что предполагает ежемесячную оплату последним (в составе единой оплаты за услугу по передаче электроэнергии) потребленной мощности по установленной ставке, умноженной на среднемесячную величину мощности в размере 272,938 МВт.

Постановлением Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 27 декабря 2007 г. N 50/1 признано утратившим силу с 1 января 2008 г. Постановление РЭК от 27.12.2006 г. N 50/10 "О тарифах на услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО "Липецкэнерго" и установлен новый двухставочный тариф на услуги по передаче электроэнергии по сетям ОАО "Липецкэнерго" для гарантирующего поставщика ОАО "ЛЭСК" на 2008 г. Он состоит из ставки на содержание электрических сетей - 379338,17 руб./МВт.мес (без НДС) и ставки на оплату технологического расхода (потерь) электрической энергии - 186,22 руб./МВт.ч (без НДС).

Поскольку договор допускает применение нового тарифа с момента введения его в действие без внесения каких-либо изменений в договор, то ответчик обязан оплачивать услуги по передаче электроэнергии с 1 января 2008 г. по новому двухставочному тарифу.

Как следует из актов об оказании услуг за февраль-август 2008 г. ответчик оплачивал услуги по передаче электроэнергии по тарифам, не установленным Управлением энергетики и тарифов Липецкой области, что является нарушением Федерального Закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и подтверждено позицией 3 лица - Управления энергетики и тарифов Липецкой области.

Кроме того, необходимо отметить, что подписанный ОАО "ЛЭСК" акт об оказании услуг за январь 2008 г., в котором ответчик рассчитал стоимость оказанных услуг по передаче электроэнергии исходя из установленной Управлением энергетики и тарифов Липецкой области ставки за мощность и ее месячной величины 272,938 МВт, свидетельствует о согласии сбытовой компании применять в расчетах вышеуказанную среднемесячную величину мощности. Ответчик в своем отзыве на иск не отрицает того факта, что до июня 2008 г. оплата за мощность производилась им из расчета 272,938 МВт.

Однако, в нарушение требований закона, допустив одностороннее изменение условий договора, ответчик оплатил услуги по передаче электроэнергии за июнь-июль 2008 г. по неустановленному тарифу с применением никем не установленной месячной величины мощности, что подтверждается подписанными им актами об оказании услуг за эти месяцы. Тем самым, стоимость оказанных услуг была необоснованно занижена на 14 053 974 руб. 30 коп. (с НДС) за июнь и 21 728 323 руб. 48 коп. (с НДС) за июль.

В сентябре, согласно акту об оказании услуг, эти суммы были отражены ОАО "ЛЭСК" к доплате. Следовательно, ответчик фактически признал незаконность своих действий.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что его просрочку оплаты услуг по передаче электроэнергии следует расценивать как приостановление исполнения своих обязательств вследствие просрочки оплаты истцом приобретенной электроэнергии для компенсации потерь в силу статьи 328 ГК РФ, не может быть признан состоятельным.

Согласно п. 1 ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Таким образом, встречным исполнением может быть признано такое исполнение, которое обязанная сторона должна произвести после получения исполнения от контрагента по условия договора.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора и понуждение к заключению договора не допускается.

Как отмечалось судом, договор N 4 от 26.01.2007 г. является смешанным и фактически состоит из двух самостоятельных договоров: договора на оказание услуг по передаче электроэнергии и договора купли-продажи электроэнергии. При этом обязанность ответчика по оплате услуг по передаче электроэнергии в рамках договора оказания услуг не является встречным обязательством по отношению к обязанности истца оплатить купленную электроэнергию в рамках другого договора, а именно купли-продажи.

Также следует отметить, что согласно условиям договора, взаимными обязательствами являются: по договору оказания услуг - оказание истцом (исполнителем) услуг по передаче электрической энергии и их оплата ответчиком (заказчиком); по договору купли-продажи - приобретение ответчиком (заказчиком) электроэнергии для оплаты потерь и ее оплата истцом (исполнителем).

Данный договор не содержит положений, согласно которым ОАО "ЛЭСК" производит оплату услуг по передаче электроэнергии только после получения от ОАО "МРСК" денежных средств в оплату купленной электроэнергии для компенсации потерь в сетях.

Из анализа пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что приостановка встречного исполнения допускается в рамках одного обязательства. Нельзя приостанавливать исполнение обязательств по договору ввиду неисполнения контрагентом его обязательств по другому договору. Заявитель жалобы мог бы ссылаться на пункт 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации только в том случае, если бы факт неоплаты им услуг по передаче электроэнергии был вызван неисполнением истцом своих обязательств по передаче электроэнергии (встречное обязательство). Однако факт оказания услуг по передаче электроэнергии и объем этой услуги принятой ответчиком, подтверждается подписанными двусторонними актами оказанных услуг. Просрочка истцом оплаты приобретенной электроэнергии для компенсации потерь в сетях может являться основанием для приостановления исполнения встречного обязательства ответчика по продаже истцу электроэнергии, но не по оплате услуг в рамках другого обязательства.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 1 000 руб. относятся на заявителя и возврату или возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 27.11.2008 г. по делу N А36-2151/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Липецкая энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.Л. Андреещева Ж.Н. Потихонина