Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 г. N 17АП-401/09

г. Пермь

17 февраля 2009 г.

Дело N А60-27439/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Богдановой Р.А., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Деевой О.М.,

при участии:

от заявителя ФГУП "Научно-производственное объединение автоматики имени академика Н.А. Семихатова": представителей Зелениной О.А. (паспорт 6504 N 158914, доверенность от 21.12.2008 N 420/25), Новикова С.В. (паспорт 6503 N 340082, доверенность от 31.12.2008 N 420/11),

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области: представителей Ветлугина М.А. (удостоверение УР N 370411 доверенность от 09.02.2009 N 04/32/9), Мелкозеровой Т.И. (удостоверение УР N 369422, доверенность то 13.02.2009 N 04-10), Слеповой А.Б. (удостоверение УР N 372627, доверенность от 26.01.2009 N 04-32),

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2008 года

по делу N А60-27439/2008,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению ФГУП "Научно-производственное объединение автоматики имени академика Н.А. Семихатова"

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области

о признании недействительным решения налогового органа в части,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "НПО "Автоматики им. Академика Н.А. Семихатова" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 25.07.2008 N 24 в части начисления налога на прибыль с доходов от сдачи в аренду в размере 19 490 443,44 руб. (пп 1.2.5 1.2.9 решения), налога на добавленную стоимость с арендных услуг в размере 14 617 832,57 руб. (п. 2.4 решения), пени за несвоевременную уплату налога на прибыль от сдачи в аренду в размере 3 827 987,51 руб., пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) с арендных услуг в размере 2 129 282,14 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль от сдачи в аренду в размере 3898088,52 руб., штрафа за неполную уплату НДС с арендных услуг в размере 2923566,51 руб., штрафа за неуплату НДС в размере 835 977,80 руб. (раздел 2 пункт 2.1. решения), штрафа, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) в размере 6351,80 руб. (п. 4.1. раздела 4), единого социального налога на сумму 8466,72 руб. (п. 5.1. раздел 5), штрафа, предусмотренного ст. 122 Кодекса на сумму 1693,44 руб. (п. 5.1. раздела 5), пеней на сумму 3393,83 руб. (пункта 5.1. раздела 5), налога на доходы физических лиц на сумму 189299 руб.(подп. 1.1 пп. 1 раздела "Проверка филиалов"), штрафа по ст. 123 Кодекса на сумму 37859,80 руб. (за неперечисление НДФЛ, подп. 1.1 п.1 раздела "Проверка филиалов"), пени в размере 131935,14 руб. (подп. 1.1 п. 1 раздела "Проверка филиалов"), единого социального налога на сумму 329143 руб.(подп. 1.2 п. 1 раздела "Проверка филиалов"), штрафа по ст. 123 Кодекса на сумму 65828,60 руб. (за неперечисление ЕСН (подп. 1.2 п. 1 раздела "Проверка филиалов"), пени в размере 77847,92 руб. (подп. 1.2 п. 1 раздела "Проверка филиалов"), страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию в сумме 177231 руб., всего на общую сумму 48752228,74 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2008 требования заявителя удовлетворены полностью.

Не согласившись с судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать в связи с несоответствием выводов фактическим обстоятельствам дела, а также неверным истолкованием положений ст. 24, 20, 99, 122, 123, 226 Кодекса. В апелляционной жалобе изложены следующие доводы.

Инспекция настаивает на том, что в ходе налоговой проверки правильно определены сумма налога на прибыль и НДС от услуг аренды, арбитражным судом при рассмотрении дела не принято во внимание то обстоятельство, что в 2006 году Территориального управления ФАУФИ по Свердловской области не согласовывало заключение договоров аренды федерального недвижимого имущества. Для определения рыночной стоимости в соответствии со ст. 96 Кодекса в ходе налоговой проверки привлечен специалист ООО "Областной центр экспертиз".

Инспекция считает противоречащими п. 4 ст. 81 Кодекса выводы суда о неправомерном привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса за май, июнь 2006 года, поскольку у заявителя по сроку уплаты НДС по указанным налоговым периодам имелась недоимка в размере 4 179 889 руб.

Заинтересованное лицо оспаривает выводы первой инстанции о неправомерном привлечении заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса в виде штрафа в сумме 6 351,8 за неудержание НДФЛ при выплатах по решению суда работнику Ворошиловой Г.М., поскольку данные выплаты не поименованы в ст. 217 Кодекса, заявитель не уведомлял налоговый орган о невозможности удержания налога, ссылка суда на осуществление обязанности по удержанию налога службой судебных приставов несостоятельна, поскольку последние не являются налоговыми агентами.

Выводы суда о неправомерном доначислении ЕСН за 2006 год в связи с занижением налоговой базы на сумму неправомерно представленных льгот инвалидам, основаны на неверном применении ст. 239 Кодекса.

При разрешении вопроса о правомерности доначисления налогов работникам филиалов на сумму выплаченной неофициально заработной платы суд первой инстанции необоснованно отклонил свидетельские показания, полученные в соответствии с требованиями ст. 90 Кодекса. Данными доказательствами инспекцией подтвержден тот факт, что фактически доход, выплаченный налоговым агентом своим работникам, превышал суммы дохода, отраженные предприятием в бухгалтерском учете, в связи с чем НДФЛ в сумме 189 299 руб., ЕСН в сумме 329 143 руб., страховые взносы по обязательному пенсионному страхованию в сумме 177 231 руб., а также привлечение к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса является правомерным.

В судебном заседании инспекция доводы апелляционной жалобы поддержала, на отмене судебного акта настаивала.

На основании ходатайства инспекции к материалам дела приобщена копия информационного письма ООО "Областной центр экспертизы" от 13.02.2009 N 22.

Заявитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судом решения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 20.06.2008 N 24 (т. 4, л.д. 1) и принято решение от 25.07.2008 N 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 21).

Названным решением заявителю, в частности, доначислены налог на прибыль и НДС в связи с выявленными различиями арендной платы более чем на 20 %; ЕСН, НДФЛ, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в связи с занижением доходов работников; ЕСН в связи с необоснованным применением льготного налогообложения лиц, утративший подтверждение инвалидности, в связи с не удержанием налога с выплаченного доходов по решению суда работнику Ворошиловой Г.М., указанные выводы послужили основанием для доначисления соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122, ст. 123 Кодекса.

Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату НДС за май, июнь 2006 года, увеличенную по уточненным налоговым декларациям

Не согласившись с правомерностью указанных доначислений, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения инспекции в указанной части недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования в части требования о признании незаконным доначисления налога на прибыль и НДС, пеней и штрафов, начисленных предприятию в связи выводом о занижении доходов от сдачи в аренду недвижимого имущества, суд первой инстанции указал на несоблюдение налоговым органом требований ст. 40 Кодекса, а именно экспертное заключение не является официальным источником информации о рыночных ценах на товар, данный документ не имеет ссылки на официальные источники информации, в заключении отсутствуют данные о том, что анализ сложившейся на рынке цены за пользование имуществом принимались во внимание идентичные (однородные) товары, инспекция при определении рыночной цены необоснованно исходила из информации о предлагаемых ценах аренды, а не из заключенных договоров.

Данные выводы суда являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, а также правильном применении норм материального права.

Согласно п. 1 ст. 40 Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с подпунктом 4 п. 2 ст. 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 указанной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки, а также скидки.

Процедура определения рыночной цены на услуги и товары, предусмотренная п. 4-11 НК РФ обязательна для налоговых органов.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 НК РФ).

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации (п. 5 ст. 40 НК РФ).

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться (п. 6 ст. 40 НК РФ).

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и(или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения (п. 7 ст. 40 НК РФ).

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок (п. 8 ст. 40 НК РФ).

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п. 9 ст. 40 НК РФ).

Пунктом 11 ст. 40 Кодекса установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Как видно из материалов дела, заявителем в 2005 -2006 годах сдавались в аренду нежилые помещения, относящиеся к государственной собственности, принадлежащие предприятию на праве хозяйственного ведения по адресам ул. Мамина-Сибиряка; 145, ул. Начдива Васильева, 1; ул. Малышева, 84; ул. Крауля, 68 г. Екатеринбурга, о чем составлялись отчеты, представленные заявителем в суд первой инстанции.

С 01.03.2005 в соответствии с Приказом территориального Управления Минимущества России по Свердловской области от28.02.2005 N 299, заключения оценщика ЗАО "Уральское информационное агентство (лицензия на осуществление оценочной деятельности N 007014) производил расчет арендной платы сдаваемых помещений.

Инспекцией в ходе налоговой проверки инспекцией установлено расхождение цены при сдаче в аренду свободных площадей в пределах непродолжительного периода более 20 процентов (стр. 5, 8 решения - т. 1 л.д. 25, 28).

В целях выявления рыночной цены инспекция привлекла специалистов ООО "Областной центр экспертиз" (т. 2, л.д. 48- 115).

ООО "Областной центр экспертиз" произведен расчет ориентировочной рыночной ставки аренды нежилых помещений по вышеназванным адресам по состоянию на 01.01.2005, 01.07.2005, 01.01.2006 и 01.07.2006. Расчет производился с учетом коммунальных расходов; стоимость аренды определена по нижнему, среднему и верхнему значению интервала ставок аренды применительно к каждому объекту недвижимости. При составлении заключений экспертом были рассмотрены расположение анализируемых объектов, окружающая территория; проведен анализ рынка недвижимости г. Екатеринбурга с целью сбора информации о предложениях по предоставлению в аренду аналогично используемых помещений (раздел 4 заключений); произведен расчет рыночной стоимости аренды (раздел 5).

На основании данных ООО "Областной центр экспертиз" инспекцией доначислен к уплате налог на прибыль и НДС в соответствии с расчетами на основании сравнения цены аренды, определенной экспертом и цены заявителя, которые приведены в таблицах 9, 10 (приложения к оспариваемому решению).

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, заключения ООО "Областной центр экспертиз" не содержат информации о сравнении идентичных арендуемых помещений (площадь, расположение на закрытой территории, невозможность использования интернета, а также ограничение на территории предприятия по использованию сотовой связи). Кроме того, в указанных отчетах отсутствует источник информации о рыночных ценах.

Отсутствует соответствующий анализ и информация в оспариваемом решении налогового органа.

В информационном письме ООО "Областной центр экспертиз" указывает на отсутствие официальных источников ставок аренды коммерческих помещений, реальная возможность отличий от предлагаемых цен аренды от цен реальных сделок, при оценке принимались во внимание основанные ценообразующие факторы - класс, а также, отчасти и местоположение. Информации о других факторов, которые могли бы повлиять на рассчитанную ставку аренды, специалистам не была предоставлена. По мнению оценщиков, указанные обстоятельствах могли дать отклонение лишь на 5 % от указанной в заключении рыночной стоимости.

Из приведенных пояснений ООО "Областной центр экспертиз" следует невозможность определения рыночной цены в порядке, предусмотренной пунктами 4-11 ст. 40 Кодекса.

В таком случае, инспекция обладала правом применения последовательно иных методов определения арендной платы, что инспекция не сделала.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, а также приняв во внимание, что специфика имущества, сдаваемого предприятием в аренду, является существенной для разрешения настоящего спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении инспекцией требований ст. 40 Кодекса при определении рыночной цены.

При таких обстоятельствах доводы инспекции о том, что спорные суммы налогов исчислены по низшему порогу рыночных цен не может быть принят во внимание.

Отсутствие согласования заключения договоров аренды Территориальным управлением ФАУФИ по Свердловской области на 2006 год, на которое указывает инспекция в апелляционной жалобе, правового значения для разрешения настоящего спора не имеет.

Оснований для изменения решения суда в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривается.

Суд первой инстанции признал необоснованным привлечение заявителя к ответственности по ст. 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 835 977,80 руб. При этом суд первой инстанции исходил из того, что из решения инспекции и иных материалов дела не видно за какие виновные неправомерные действия налогоплательщика повлекли неуплату НДС. Ссылка инспекции на карточку лицевого счета, согласно которой на момент налоговой проверки имелась недоимка, признана судом недостаточной.

Данный вывод суда является правильным, основан на полном и всестороннем исследовании материалов дела и правильном применении норм материального права.

Согласно п. 1 ст. 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии со ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (п.1,6 ст. 108 Кодекса).

Как следует из решения инспекции, основанием к привлечению к ответственности в размере 1 128 443,8 руб. от суммы недоимки 5 642 219 руб.

Решение Управления ФНС России по Свердловской области от 11.09.2008 N 724/08 сумма штрафа уменьшена и составила 835 977,8 руб.

Основанием для привлечения к ответственности стало представление заявителем входе налоговой проверки двух уточненных деклараций по НДС за май 2006 года и одной за июнь 2006 года, наличие информации о том, что предприятия по данным карточки лицевого счета в 2006 году по сроку уплаты по вышеуказанным декларациям имело недоимку, а также положений п. 4 ст. 81 Кодекса в соответствии с которым оснований для освобождения заявителя от ответственности не имеется (п. 2.1. решения инспекции - т.1, л.д. 10-11).

Из приведенных в решении инспекции обстоятельств невозможно установить причины возникновение недоимки и каким образом представление налоговых деклараций повлияло на налоговые обязательства предприятия. Таким образом, обоснованность привлечения предприятия к ответственности в нарушение требований ст. 106, 108, кодекса, ст. 200 АПК РФ инспекцией не доказана.

Довод апелляционной жалобы о том, что по указанным декларациям имелась недоимка в размере 4 179 889 руб. отклоняется апелляционным судом. Данные обстоятельства в решении инспекции не отражены, не были положены в основу принимаемого налоговым органом решения, в связи с чем в силу положений ст. 101 Кодекса, ст. 198 АПК РФ не могут быть оценены арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела.

Оснований для отмены решения суда в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Основанием для доначисления предприятию штрафа, предусмотренного ст. 123 Кодекса в размере 6 351,80 руб. послужил вывод инспекции о неправомерном неудержании, неисчислении и неперечислении налога на доходы физических лиц с дохода работника Ворошиловой Г.М. в сумме 244 300 рублей.

Признавая решение инспекции в указанной части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что предприятие выплатило Ворошиловой Г.М. денежную сумму в рамках исполнительного производства на основании судебного решения; сумма выплаты в решении суда общей юрисдикции указана без учета налога на доходы физических лиц, акт и решение инспекции не содержат информации о наличии фактической возможности налогового агента перечислить в бюджет НДФЛ с указанной выплаты, возможность удержать соответствующую сумму налога у налогоплательщика, у заявителя не имелось.

Изучив материалы дела, пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 03.10.1995 на заявителя возложена обязанность предоставить Ворошиловой Г.М. квартиру (т. 3, л.д. 56). Указанная обязанность возложена судом на предприятия в связи с неисполнением им принятых на себя обязательств перед Ворошиловой Г.М. рамках программы о Молодежном жилом комплексе, финансирование которой осуществлялось за счет централизованных и нецентрализованных источников, в том числе из бюджета Свердловской области.

Определением названного суда от 20.12.2000 способ и порядок исполнения решения от 03.10.1995 изменен; с заявителя в пользу Ворошиловой Г.М. взыскано 244 300 рублей (т. 1, л.д. 55).

В рамках исполнительного производства по исполнительному листу Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга заявитель перечислил платежным поручением N 38 от 07.06.2005 на счет службы судебных приставов-исполнителей 244 300 рублей; налог на доходы физических лиц с данной суммы заявителем не был удержан (т. 3, л.д. 61).

При вынесении решения по указанному эпизоду инспекция руководствовалась положениями ст. 210 Кодекса (стр. 25 решения инспекции - т.1, л.д. 45), в то время как виды облагаемых доходов НДФЛ определены в ст. 208 Кодекса, в том числе доходы, получаемые от деятельности на территории Российской Федерации.

По осуществлению какой именно деятельности Ворошиловой получен доход, инспекция не исследовала и оценку в решении не дала.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вывод инспекции о том, что выплаченные Ворошиловой денежные средства является доходом, облагаемым НДФЛ, не может быть признан обоснованным, как и вывод инспекции о возникновении у предприятия в силу п. 1 ст. 266 Кодекса обязанности по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ с указанной сумм в качестве налогового агента.

Кроме того, не опровергнут налоговым органом вывод суда первой инстанции и том, что не доказана возможность предприятия-налогового агента по исполнению указанной обязанности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в указанной части.

По результатам выездной налоговой проверки предприятие привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса в виде штрафов за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 37859,80 руб., за неуплату ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам в сумме 65828,60 руб., а также доначисление предприятию НДФЛ на сумму 189299 рублей, ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам на сумму 329143 рублей, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 177231 рубля и соответствующих названным суммам пени и предложено удержать исчисленную сумму налога на доходы физических лиц с непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, а при невозможности удержать и перечислить представить сведения о невозможности удержания (п. 5 резолютивной части оспариваемого решения).

Основанием для доначисления названных сумм налогов, пеней и штрафов стал вывод инспекции о неполном отражении в бухгалтерской и налоговой отчетности выплачиваемых доходов в виде неофициальной заработной платы работникам филиала Федерального государственного унитарного предприятия "НПО Автоматики" "Статус-авиа" в сумме 1265935,89 руб.

Налоговый орган в данном случае руководствовался полученными в период налоговой проверки ведомостями за январь-май 2005 года, предоставленных бывшим работником филиала Шкромадой Виктором Васильевичем, из которых следовала выдача заработной платы в большем размере, чем отражено в бухгалтерской и налоговой отчетности предприятия; пояснениями указанного лица от 09.08.2007 N 79, в соответствии с которыми он получал заработную плату 25 000 руб. в месяц; а также показаниями 14 свидетелей (работающих на предприятии и бывших работников), которые указывали на то, что в период с января 2005 года по май 2005 года от 8 до 11 тыс. руб. Данные показания, по мнению налогового органа, согласуются с представленной ведомостью. Инспекция также руководствовалась тем обстоятельством, что согласно налоговым карточкам заработная плата работников филиала составляла 1 150 руб., то есть меньше прожиточного минимума.

Суд первой инстанции признал данные доначисления необоснованными, отклонив при этом представленные инспекцией доказательства. Суд первой инстанции исходил из того, что ведомости не были обнаружены налоговым органом на предприятии, а были представлены лицом, не являющимся на момент проверки работником предприятия. Ряд опрошенных отрицали получение неофициальной заработной платы, указывали, что расписывались в одной ведомости, некоторые свидетели указывали только примерный размер заработной платы, либо вообще его не помнили.

Оценив, имеющиеся в деле доказательства, доводы апелляционной жалобы, пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения с обжалуемого судебного акта в указанной части.

Согласно п. 1 ст. 266 Кодекса (в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 31.12.2002 N 187-ФЗ) российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 указанной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Указанные в настоящем пункте российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, в Российской Федерации именуются налоговыми агентами.

Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 Кодекса.

Согласно подпункту 1 п. 1 ст. 235 Кодекса индивидуальные предприниматели, производящие выплаты физическим лицам признаются плательщиками единого социального налога. Объектом налогообложения по указанному налогу являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

Статьей 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. любые выплаты и вознаграждения, начисленные налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со ст. 200 АПК РФ на орган, принявший оспариваемое решение, возлагается обязанность по доказыванию его соответствия законодательству.

При этом представленные доказательства должны отвечать требованиям допустимости (ст. 67 АПК РФ).

В соответствии с ч. 3, 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела, выводы инспекции о занижении в бухгалтерской и налоговой отчетности доходов основан только на представленных Шкромадой В.В. ведомостей, а также показании ряда бывших работников филиала. Должностные лица филиала по указанному вопросу не опрашивались.

Источник возникновения ведомостей налоговым органом не установлен, в связи с чем данное доказательство в силу ст. 67 АПК РФ не может быть признано допустимым доказательством.

В ходе проверки не установлены возможные источники предприятия или филиала для выплаты заработной платы в большем размере, чем указывало в отчетах предприятие.

Из показаний ряда свидетелей следует, что заработная плата выдавалась только по одной ведомости, при этом налоговым органом не устанавливалось по какой именно. Достоверность подписей в ведомости налоговым органом не проверялась. Ряд опрошенных лиц отрицали получение неофициальной платы.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно поставлена под сомнение достоверность представленных инспекцией доказательств неполного отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности выплачиваемых доходов в виде неофициальной заработной платы работникам филиала Федерального государственного унитарного предприятия "НПО Автоматики" "Статус-авиа".

Поскольку получение работниками данного дохода налоговым органом не подтверждено, доначисление соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов не может быть признано судом обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на ст. 99 Кодекса о том, что свидетельские показания являются допустимым доказательством, не влекут неправомерность указанного вывода суда первой инстанции, так как в силу ч. 2 ст. 71 АПК РФ при рассмотрении дела рассматривается вопрос не только о допустимости доказательств, но и их достоверности.

Оснований для отмены решения суда в указанной части апелляционным судом не усматривается.

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что заявителем при исчислении ЕСН необоснованно применялись льготы, установленные подп. 1 п. 1 ст. 239 Кодекса в отношении Фиськовой Е.Л. в феврале 2006 года, Блохина В.С. в июле 2006 года, Токарева Д.А., Куликова И.В., Шляпникова В.Н. в августе 2006 года, Гордашук А.В. в ноябре 2006 года, поскольку в названные месяцы инвалидность перечисленных лиц, установленная ране, не была подтверждена медико-социальной экспертизой при переосвидетельствовании. Названные выводы привели к доначислению заявителю ЕСН на сумму 8 466,72 руб., пеней в сумме 3 393,83 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса на сумму 1693,44 руб.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела руководствовался п. 12 Порядка и условий признания лица инвалидом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 95, и указал на то, что лица признаются инвалидами до 1 числа месяца, следующего за месяцем на которое назначено переосвидетельствование, не зависимо от его результатов. В связи с чем решение инспекции в указанной части было признано недействительным.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 239 Кодекса от уплаты единого социального налога освобождаются организации любых организационно-правовых форм - с сумм выплат и иных вознаграждений, не превышающих в течение налогового периода 100 000 рублей на каждое физическое лицо, являющееся инвалидом I, II или III группы.

Из указанной нормы следует, что льгота применяется в отношении лиц, являющихся инвалидами в соответствующий налоговый период.

Порядок и условия признания лица инвалидом утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации N 95 от 20.02.2006.

Согласно п. 12 названного Порядка инвалидность устанавливается до 1-го числа месяца, следующего за месяцем, на который назначено проведение очередной медико-социальной экспертизы гражданина (переосвидетельствования).

При этом из пункта 2 названного Порядка следует, что признание гражданина инвалидом осуществляется при проведении медико-социальной экспертизы исходя из комплексной оценки состояния организма гражданина на основе анализа его клинико-функциональных, социально-бытовых, профессионально-трудовых и психологических данных с использованием классификаций и критериев, утверждаемых Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Согласно п.40 указанного Порядка переосвидетельствование инвалида может осуществляться заблаговременно, но не более чем за 2 месяца до истечения установленного срока инвалидности.

Из приведенных норм следует, что если при переосвидетельствовании не установлено критериев для признания лица инвалидом, с момента принятия соответствующего решения комиссией данное лицо утрачивает право на инвалидность.

Из материалов дела видно, что в соответствии с п.40 Порядка переосвидетельствование Фиськовой Е.Л. проводилось 15.02.2006, Блохина В.С. - 21.07.2006, Токарева Д.А., Куликова И.В. - 15.08.2006, Шляпникова В.Н. - 19.08.2006, Гордашук А.В. - 09.11.2006 ,в результате переосвидетельствования инвалидность не была подтверждена, соответственно, в месяц проведения переосвидетельствования указанные лица уже не обладали статусом инвалида, соответственно, льгота по ЕСН, предусмотренная ст. 239 Кодекса с учетом указанных лиц в месяцы проведения переосвидетельствования, использовалась предприятием неправомерно.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности доначисления ЕСН на сумму 8 466,72 руб., пеней в сумме 3 393,83 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса на сумму 1693,44 руб.

Решение суда в указанной части подлежит отмене как основанное на неверном толковании норм материального права (п. 3 ч. 2 ст. 270 АПК РФ), а апелляционная жалоба - удовлетворению.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалоб, положений ст. 110 АПК РФ, правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, судебные расходы по первой инстанции и апелляционной инстанции следует отнести на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270 ч. 1 и 2, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2008 отменить в части признания недействительным решения от 25.07.2008 N 24 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области по начислению ЕСН за 2006 год, соответствующих пени и штрафа по ст. 122 п. 1 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с применением льготы, предусмотренной ст. 239 п. 1 подп. 1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В указанной части в удовлетворении требования отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

О. Г. Грибиниченко Р. А. Богданова