Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2008 г. N 07АП-161/08

г. Томск

Дело N 07АП-161/08 (А27-8708/2007-5)

06.03.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 06.03.2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Солодилова А.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.

с участием в заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон": Абзалова Ю.Р. - по доверенности от 09.01.2008 года,

от Инспекции ФНС России по г.Кемерово Кемеровской области: Яричиной Т.В. - по доверенности от 29.01.2006 года N 16-04/208, Федорова А.В. - по доверенности от 03.10.2007 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Кемерово Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2007 года по делу N А27-8708/2007-5 (судья Гуль Т.И.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон" о признании недействительным предписания налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон" (далее по тексту - ООО "Бизнес партнер- Игровая система "Лимон", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции ФНС России по г.Кемерово Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) N 162309/43391 от 07.09.2007 года о прекращении деятельности игорных заведений и снятии с учета объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес ( далее по тексту - предписание, дело N А27-8708/2007-5).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2007 года (далее по тексту - решение суда) заявление Общества удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества.

По мнению Инспекции, суд неправильно применил при вынесении обжалуемого решения нормы материального права - не применил закон, подлежащий применению -статью 16 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ).

В частности, ходе проверки, проведённой Инспекцией в марте, апреле, июле 2007 года, было установлено нарушение Обществом части 5 статьи 8 и пункта 10 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, а именно, в игорных заведениях Общества отсутствовали документы, подтверждающие технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата, свидетельствующие о том, что он составляет не ниже 90 процентов. По результатам контрольных мероприятий, проведенных в августе 2007 года, необходимый процент денежного выигрыша каждого игрового автомата не подтвержден.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем 50 игровых автоматов. По состоянию на 01.07.2007 года в игровых заведениях Общества было зарегистрировано менее указанного количества игровых автоматов.

Следовательно, деятельность ООО "Бизнес партнёр - Игровая система "Лимон" не соответствовала на 01.07.2007 года требованиям, установленным частями 1, 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ и на основании пункта 6 статьи 16 указанного Закона должна быть прекращена до 01.07.2007 года. В связи с изложенным Обществу и было выдано оспоренное предписание.

Также, в нарушение пункта 1 статьи 7 и статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее по тексту - Закон N 128-ФЗ) Общество не внесло изменения в лицензию в связи с изменениями его наименования и юридического адреса. В имеющейся у Общества лицензии в нарушение положений статьи 10 Закона N 128-ФЗ не указаны адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Суд при вынесении решения нарушил норму процессуального права - часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ). Ссылка суда на то, что обстоятельства, связанные с подтверждением Обществом технически заложенного процента выигрыша не ниже 90 процентов, были установлены решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-8437/2007-5, не соответствует указанной норме права, поскольку данное решение суда на момент вынесения обжалуемого решения суда ( дело N А27-8708/2007-5) не вступило в законную силу. В отличие от обстоятельств дела А27-8437/2007-5 оспоренное по настоящему делу предписание основано на результатах контрольных мероприятий, проведённых 30-31 июля 2007 года.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Общество возразило в отзыве на апелляционную жалобу против доводов Инспекции, посчитав решение суда законным и обоснованным.

Полагает, что Инспекцией не представлено доказательств нарушения Обществом требований действующего законодательства в области организации и проведения азартных игр. Так, несоответствие процента выигрыша установленному законом, то есть менее 90 % в отношении каждого конкретного игрового автомата не доказано документами, подтверждающими проведение контроля за техническим состоянием игрового оборудования Общества. Что касается утверждения налогового органа о том, что в помещениях игорного заведения должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования техническим требованиям, то оно опровергается справками Инспекции от 30-31 июля 2007 года.

В этих же справках налогового органа содержатся сведения о том, что количество игровых автоматов во всех игровых Общества более 50 штук. Факт соответствия количества установленных игровых автоматов в игровых залах Общества установлен и решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-8437/2007-5.

Ссылаясь на нарушение Обществом статьи 8 Закона N 244-ФЗ и Закона N 128-ФЗ, Инспекция выходит за пределы предмета доказывания, поскольку в оспариваемом предписании налогового органа о нарушении Обществом статьи 8 Закона N 244-ФЗ и Закона N 128-ФЗ не указано.

Таким образом, деятельность Общества по состоянию на 01.07.2007 года отвечала требованиям, установленным Законом N 244-ФЗ. В отношении Общества Инспекция уже выносила предписание от 30.08.2007 года о прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр, которое было признано недействительным решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2007 года по делу N А27-8437/2007-5. Считает жалобу Инспекции не подлежащей удовлетворению. Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

Представитель Общества Абзалов Ю.Р. и представители налогового органа Яричина Т.В. и Федоров А.В. в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении к ней и отзыве к апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик осуществляет деятельность в области игорного бизнеса согласно лицензии N 000806 (том дела 1, лист дела 40), выданной 25.02.2003 года Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту, имеет право на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений (срок действия лицензии - с 25.02.2003 года по 25.02.2008 года).

Инспекцией 07.09.2007 года вынесено предписание о прекращении деятельности игорных заведений и снятии с учета объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, согласно которому Обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон" предписано в срок до 15.09.2007 года прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр на территории г. Кемерово и снять с учета объекты налогообложения по налогу на игорный бизнес (том дела 1, лист дела 10).

Общество обжаловало предписание в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование Общества, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, что результатами проверочных мероприятий, проведенных Инспекцией 30-31 июля 2007 года, нарушений требований Закона N 244-ФЗ не установлено, поэтому у налогового органа отсутствовали основания для вынесения предписания от 07.09.2007 года.

Заслушав представителя Общества и представителей Инспекции, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнением, исследовав материалы дела, Седьмой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены постановленного решения суда.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон" осуществляло и осуществляет в настоящее время деятельность по организации и проведению азартных игр.

В обоснование предписания Инспекцией указано на осуществление Обществом деятельности по проведению и организации азартных игр на территории и г. Кемерово после 01.07.2007 года с нарушением требований Закона N 244 -ФЗ без указания конкретных фактов и обстоятельств таких нарушений.

Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно пришёл к выводу о том, что оспариваемое предписание налогового органа необоснованно.

Из содержания предписания, пояснений представителя налогового органа в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций следует, что оно мотивировано тем, что 07.03.2007 года Инспекцией выносилось предписание о приведении деятельности игорных заведений Общества в соответствии с требованиями Закона N 244-ФЗ. В дальнейшем налоговым органом были проведены повторные контрольные мероприятия, а именно проверки в июле, августе 2007 года, в результате которых налоговым органом сделан вывод о несоответствии деятельности игорных заведений Общества требованиям статьи 16 Закона N 244-ФЗ, выразившемся в непредставлении Обществом документов о технически заложенном проценте выигрыша на каждый игровой автомат, а также в отсутствии требуемого количества игровых автоматов - 50 штук - в залах игровых автоматов.

Материалами дела данные факты не подтверждаются.

В соответствии с частью 5 статьи 8, пунктом 10 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем 90 процентов. Часть 4 статьи 8 Закона N 244-ФЗ обязывает Общество иметь в помещении игорного заведения документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования предъявляемым к ним требованиям.

Согласно справкам о результатах налогового контроля за деятельностью игорного заведения N 127-138 от 11-13 июля 2007 года (том дела 2, лист дела 57-91) документы, подтверждающие технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не ниже чем 90 процентов, в игорных заведениях отсутствовали.

Однако, из представленных суду справок о результатах налогового контроля за деятельностью игорных заведений ООО "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон" от 30-31 июля 2007 года (том дела1, лист дела 11-39) следует, что нарушений технически заложенного среднего процента выигрыша каждого игрового автомата не установлено.

Сам факт отсутствия у Общества на момент проверки 11-13 июля 2007 года документов, подтверждающих технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не ниже 90 процентов, не исключает обязанности Инспекции доказать то, что средний процент выигрыша в игровых автоматах фактически составляет менее 90 процентов.

Налоговым органом доказательств этого не представлено, обследование технического состояния игровых автоматов Общества не проводилось, а 30-31.07.2007 года требуемые документы налоговому органу были представлены, о чём имеются записи в справках, составленных представителем Инспекции ( том дела 1, лист дела 11-39).

Таким образом, довод Инспекции о несоответствии процента выигрыша каждого игрового автомата установленному Законом N 244-ФЗ не доказан, а нарушение в виде непредставления Инспекции документов, свидетельствующих о техническом состоянии игровых автоматов Обществом устранено до вынесения оспоренного предписания налогового органа.

Отсутствие документов, подтверждающих процент выигрыша на момент проведения проверки 08-09 августа 2007 года ( том дела 1, листы дела 125-145), при таких обстоятельствах не может служит основанием для вывода о несоответствии технически заложенного процента выигрыша каждого игрового автомата Общества требуемому законодательно.

При этом суд апелляционной инстанции также не принимает довод Инспекции о том, что акты о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, выданные Обществу Федеральным Государственным учреждением "Кемеровский центр стандартизации и метрологии" (том дела 1, листы дела 51-100) не могут быть приняты во внимание. Данное утверждение Инспекция пыталась подтвердить письмом указанного учреждения от 13.08.2007 года (том дела 2, лист дела 18), согласно которого акты контроля, не содержащие процент выигрыша и выданные ранее 01.07.2008 года являются недействительными. Акты, представленные суду (том дела 1, листы дела 51-100), выданы после указанной даты, содержат сведения о проценте выигрыша, наряду с ними суду предоставлены акты, выданные до 01.07.2007 года том дела 1, листы дела 51-100-обратная сторона), которые очевидно заменены Обществом на акты, выданные после 01.07.2007 года.

Довод Инспекции о нарушении Обществом пункта 8 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ является необоснованным. Указанной нормой установлено, что в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем 50 игровых автоматов.

Согласно справкам о результатах налогового контроля за деятельностью игорного заведения N 127-138 от 11-13 июля 2007 года, от 30-31 июля 2007 года, от 08-09 августа 2007 года количество игровых автоматов во всех игровых залах составляет 50, а значит нарушений законодательства не установлено.

Ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на то, что требуемое количество игровых автоматов не зарегистрировано в налоговом органе, не может быть принята во внимание, так как в указанной норме закона содержится требование о наличии в определённом количестве установленных игровых автоматов, а не зарегистрированных в налоговом органе в порядке выполнения Обществом требования статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в оспоренном предписании Инспекция указала на факт осуществления деятельности Обществом в игорных заведениях после 01.07.2007 года, не приведённой в соответствии с требованиями Закона N 244 -ФЗ. При этом никаких контрольных мероприятий на момент 01.07.2007 года Инспекцией не проводилось, а полученные в дальнейшем результаты таких мероприятий не могут быть приняты как подтверждающие выводы Инспекции по уже изложенным основаниям.

Довод Инспекции о том, что Общество в нарушение пункта 1 статьи 7 и статьи 11 Закона N 128-ФЗ не внесло изменения в лицензию в связи с изменениями его наименования и юридического адреса несостоятелен и не может повлиять на сделанные выводы.

В материалах дела имеется лицензия N 000806, выданная 25.02.2003 года Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту и подтверждающая право Общества на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений (срок действия лицензии - с 25.02.2003 года по 25.02.2008 года).

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3-5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 года без получения предусмотренного Законом N 244-ФЗ разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

О несоблюдении Обществом требований Закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и об отсутствии у него надлежащим образом оформленной лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в предписании Инспекции как об основании прекращения деятельности игорных заведений Общества не упоминается, а значит, принимая решение о вынесении предписания, Инспекция данным обстоятельством не руководствовалась, не ссылалась на него и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Кроме того, в силу статьи 12 ФЗ-128 "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионный контроль в целях проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных проводится лицензирующим органом, то есть органом, выдавшим лицензию. Инспекция к числу таких органов не относится, а значит не вправе приостанавливать действие выданной лицензии и ссылаться на необходимость приостановления деятельности Общества в связи с нарушением требований и условий при осуществлении им лицензируемого вида деятельности.

Вывод суда первой инстанции о незаконности предписания Инспекции N 162309/43391 от 07.09.2007 года о прекращении деятельности игорных заведений и снятии с учета объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, суд апелляционной инстанции считает правильным, основанным на материалах дела и действующем законодательстве.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции постановлено законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Ссылка суда первой инстанции на решение Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-8437/2007-5, при отсутствии в деле данных о вступлении его в законную силу на момент вынесения обжалуемого решения, не может быть признано нарушением, влекущем отмену решения суда. Решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2007 года по делу N А27-8708/2007-5 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес партнер - Игровая система "Лимон" о признании недействительным предписания Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кемерово Кемеровской области N 162309/43391 от 07.09.2007 года о прекращении деятельности игорных заведений и снятии с учета объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кемерово Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Залевская Е.А.

Судьи

Солодилов А.В. Хайкина С.Н.