Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2008 г. N 17АП-1036/08

г. Пермь

4 марта 2008 г.

Дело N А71-10796/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 3 марта 2008 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 марта 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А

судей: Борзенковой И.В.,. Гуляковой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (ООО "ПиК") - Ризатдинова Р.Р., паспорт 94 02 560072, доверенность N 2/Д от 12.12.2007г.,

от ответчика (ИФНС России по Октябрьскому району г.Ижевска) - Воробьева Е.В., удостоверение УР N 242345, доверенность N 7 от 09.01.2008г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "ПиК"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.01.2008 года

по делу N А71-10796/2007,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.

по заявлению ООО "ПиК"

к ИФНС России по Октябрьскому району г.Ижевска

о признании незаконным и отмене постановления налогового органа

установил:

ООО "ПиК" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Октябрьскому району г.Ижевска N 227 от 14.12.2007г., которым общество привлечено к ответственности на основании ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 31000 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.01.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. Заявитель жалобы ссылается на отсутствие в его действиях состава правонарушения, а также на допущенные налоговым органом процессуальные нарушения при вынесении обжалуемого постановления.

Налоговый орган направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 8 ноября 2007 года должностными лицами ИФНС России по Октябрьскому району г.Ижевска проведена проверка соблюдения требований Федерального Закона N 154-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в принадлежащем заявителю игровом интернет-клубе "Шанс", расположенном по адресу: г.Ижевск, ул. М.Горького, 164. в результате которой выявлен факт неприменения ККМ при принятии наличных денежных средств от клиента в сумме 100 рублей за оказанную услугу - организацию и проведение игры с возможностью денежного выигрыша.

По факту оказания услуги без применения контрольно-кассовой машины налоговым органом составлен акт проверки N 073161 от 8.11.2007г. (л.д. 35), в котором отражено, что клиенту выдана квитанция о выплате денежных средств и приеме денежных средств системе Pinsale не установленного образца.

4.12.2007г в отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении N 227 (л.д. 39).

10.12.2007г с вышеназванным протоколом ознакомлен директор общества.

14.12.2007г. по материалам проверки налоговым органом вынесено постановление N 227 о привлечении ООО "ПиК" к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 31000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в силу следующего.

Согласно ст.14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт" ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Суд апелляционной инстанции считает, что по настоящему делу отсутствует основное условие, при котором подлежит применению контрольно-кассовая техника - продажа товаров, оказание услуг за наличный расчет.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что между ООО "Сафари" (Агент) и ООО "ПиК" (Субагент) заключен субагентский договор N 77 от 08.08.2007г. (л.д. 8 -12).

В соответствии с положениями ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

По условиям договора Субагент от имени и за счет Агента обязуется безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему Pinsale, осуществлять действия по приему депозитов и передавать их по указанным реквизитам, производить выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе, перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат. В свою очередь Агент выплачивает Субагенту ежемесячное вознаграждение.

Из материалов дела усматривается, что ООО "ПиК" не оказывало клиентам платные услуги, а только полученные от клиента денежные средства вводило в качестве залогового депозита в Систему расчетов Pinsale на баланс клиента. Прием депозитов оформлялся выдачей клиенту квитанции по форме, установленной в Приложении N 2 к указанному договору (2.1.2 договора).

Денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат, перечислялись Агенту.

Исходя из предмета и условий данного договора ООО "ПиК" выступает от имени ООО "Сафари".

Услуги предоставлялись ООО "Сафари", а не ООО "ПиК". Отсутствует признак возмездности, присущий оказанию услуг за наличный расчет.

Из оспариваемого решения не видно, в чем именно заключались действия ООО "ПиК" по организации и проведению игры. Из пояснений представителя общества в суде апелляционной инстанции следует, что клиентам был только обеспечен бесплатный доступ к игре с возможностью денежного выигрыша "Локки Хантер".

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт неприменения контрольно-кассовых машин при получении денежных средств в качестве залогового депозита, размещаемого на балансе клиента, не образует состава вмененного обществу правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, налоговым органом были допущены существенные нарушения процессуальных требований, которые являются основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ. В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Из материалов дела усматривается, что протокол об административном правонарушении от 04.12.2007г. N 227 составлен в отношении ООО "ПиК" без участия законного представителя общества (л.д.39), при этом налоговый орган не располагал сведениями о надлежащем вызове законного представителя общества на составление протокола.

Уведомление о дате составления протокола об административном правонарушении, адресованное законному представителю общества, датированное 19.11.2007г., имеющееся в материалах дела (л.д. 42) не было получено обществом, о чем свидетельствует отсутствие записи в графе "получил" на почтовом уведомлении (л.д. 43).

При этом, как следует из отметки, сделанной представителем общества на обороте протокола, объяснения представителя общества и разъяснение ему соответствующих прав произведены 10.12.2007г., то есть после составления протокола, что является недопустимым.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.2 ст.270, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.01.2007г отменить, заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление ИФНС России по Октябрьскому району г.Ижевска N 227 от 14.12.2007г. о привлечении ООО "ПиК" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

И.В. Борзенкова Г.Н. Гулякова