Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2008 г. N 07АП-1609/08

г. Томск

Дело N 07АП-1609/08

06 мая 2008 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 30.04.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 06.05.2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего - Солодилов А. В.,

судей: Кулеш Т. А.,

Зенкова С. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т. А.,

при участии:

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Жучков С. А., дов. от 23. 04. 2008 г.;

от административного органа: не явился

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Алькон"

на Решение суда первой инстанции - Арбитражный суд Алтайского края

от 19.02. 2008 г. по делу N А03-1113/08

по заявлению ООО "Алькон"

к ИФНС России по Ленинскому району г.Барнаула

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алькон" (далее - ООО "Алькон", общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Барнаула (далее - административный орган) от 24.01.2008 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19.02.2008г. в удовлетворении требования общества отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в котором просит указанное решение отменить, прекратить производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ, в отношении ООО "Алькон". В обоснование жалобы указано следующее.

В нарушение требований ст.ст.24.1 и 26.1 КоАП РФ, ст.ст. 210-211 АПК РФ обстоятельства дела всесторонне, полно, объективно не выяснены, дело разрешено не в соответствии с законом. В связи с наличием обстоятельств, исключающих производство по делу (ст.24.5 КоАП РФ) - отсутствием состава и события административного правонарушения, дело подлежит прекращению на основании ст.28.9 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности привлекаемого лица толкуются в его пользу. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ст.2.1 КоАП РФ).

ООО "Алькон", на основании предоставленных в ИФНС учредительных документов, оказывает услуги населению и организациям и в своей деятельности применяет налоговую систему единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД). При этом, поскольку Общество оказывает потребителю услуги, применяет ЕНВД, то в соответствии с Положением, утвержденным Постановлением правительства РФ от 31.03. 2005 г. N 171, оно вправе осуществлять расчеты с населением без применения ККТ, выдавая при этом соответствующий бланк строгой отчетности.

15 января 2008 года госналогинспектор Беляев Роман Владимирович, под видом покупателя, обратился в ООО "Алькон". Менеджер Общества Маслова С.А., от имени юридического лица, заключила с покупателем договор об оказании услуг монтажа двери (см. договор об оказании услуг от 15.01.2008г.). Потребителю был выдан соответствующий бланк строгой отчетности. Данный факт подтверждается договором от 15.01.2008г. с приложением и бланком строгой отчетности, которые находятся в материалах административного дела. В данном договоре указано, что ООО "Алькон" оказывает потребителю услугу по доставке и монтажу изделия и монтаж товара будет осуществлен в течение пяти дней с момента заключения договора. Решением суда установлено, что в ходе проверки была осуществлена сделка купли-продажи, и соответственно общество обязано было применить ККТ. Кодекс об Административных Правонарушениях РФ не содержит определения понятия продажи товара. Апеллянт исходит из того, что продать - это значит: "отдать кому-нибудь за плату" (ссылка на Словарь русского языка. Составитель Ожегов СИ.. Издательство - Москва "Русский язык" 1985 год, стр. 527.). Как следует из материалов дела, продажи товара, передачи товара, как таковой, не было. Согласно заключенного договора об оказании услуг, передача товара должная быть осуществлена по истечение пяти дней с момента заключения договора. То есть на момент передачи денежных средств и выдачи потребителю бланка строгой отчетности, товар не был ему передан, сделка не была завершена, а стало быть, правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ, не совершено, поскольку является не оконченным. Однако судом оценка данным доводам в решении не дана. Апеллянт считает, что в данном случае, со стороны общества не было совершено правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку отсутствует событие административного правонарушения.

В протоколах и в постановлении ИФНС указано, что потребителем приобреталась металлическая дверь производства Китай. Однако из выданных потребителю документов (договор, приложение к договору, бланк строгой отчетности), не усматривается, что была осуществлена сделка в отношении импортного товара, а именно металлической двери производства Китай. Суд также не дал оценку данному обстоятельству.

Статьей 30 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы действуют в пределах своей компетенции, предусмотренной налоговым кодексом. Статьями 82,87-89 НК РФ указано, что контрольные мероприятия, которые могут проводить налоговые органы, это камеральная и выездная налоговые проверки, о проведении которых проверяемый должен быть извещен. Налоговое законодательство не содержит такого понятия, как контрольная закупка товара. Поэтому полагаем, что и сама проверка (контрольная закупка) проведена налоговым органом в нарушение действующего законодательства.

Менеджер Маслова С.А. находится в трудовых отношениях с ООО "Алькон" (где выполняет трудовые обязанности по совместительству, что отражено в представленном в ИФНС трудовом договоре) с января 2008 года. При заключении трудового договора менеджер была поставлена в известность о том, что она вправе заключать с клиентами только договора на оказание услуг, выдавая им при этом бланк строгой отчетности. Данные положения отражены как в трудовом договоре, так и в должностной инструкции. Более того, при заключении трудового договора с ООО "Алькон", Маслова С.А. была ознакомлена с приказом директора от 01.01.2007г. (это подтверждается копией приказа, приобщенной к объяснению правонарушителя) о том, что в соответствии с условиями трудового договора и должностной инструкцией, менеджерам запрещается заключать с клиентами договора купли-продажи. Они лишь вправе заключить с клиентом договор на оказание услуг. По мнению апеллянта, в данном, конкретном случае, в соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ, обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность. Апеллянт считает, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, в нарушение п.2 ст. 28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения о законном представителе юридического лица, что является нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности. Рассмотрение административного дела и вынесение Постановления о привлечение к административной ответственности было проведено без участия законного представителя ООО "Алькон". О времени и месте рассмотрения административного дела (которое рассматривалось 24.01.2008г.) законный представитель общества не был надлежащим образом извещен (в материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении законного представителя юридического лица о том, что административное дело будет рассмотрено 24 января 2008 г.). В нарушение п.2 ст. 25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении было рассмотрено в отсутствие законного представителя юридического лица. Постановление не было вручено законному представителю юридического лица (которым в соответствии с п.2 ст. 25.4 КоАП РФ, является его руководитель или иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица). Соответственно законный представитель юридического лица не имел возможности для участия в деле при рассмотрении административного материала, а стало быть, не имел возможности воспользоваться своими законными правами. Однако в решении суда, в противоречие с вышеназванными нормами и п. 6 ст. 210 АПК РФ, указано, что нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности не выявлено.

В тоже время пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 46 от 26.07.2007г. "О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"" гласит, что "При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является".

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган жалобу не признал, просил оставить решение суда первой инстанции в силе как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель апеллянта жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель административного органа в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156 АПК РФ, рассматривает дело с апелляционной жалобой ООО "Алькон" в отсутствие представителя административного органа.

Выслушав представителя общества, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 15.01.2008 ИФНС по Ленинскому району г. Барнаула проведена проверка исполнения Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в офисе общества, расположенном по адресу: г.Барнаул, ул. Попова, 68.

В ходе проведения проверки установлено, что менеджер общества при приеме наличных денежных средств в размере 6 600 руб. в счет оплаты по договору от 15.01.2008, заключенному с Беляевым Р.В., не применила контрольно-кассовую машину. Денежные средства от покупателя приняты по квитанции формы БО-3

По данному факту в отношении общества 18.01.2008 составлен протокол об административном правонарушении N 000304.

На основании указанного протокола и материалов проверки начальником ИФНС по Ленинскому району г. Барнаула 24.01.2008 принято постановление N 000304 о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Полагая, что указанное постановление вынесено незаконно, общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность юридического и должностного лица в случае продажи товара, оказании услуг, выполнении работ без применения в установленном законом случаях ККТ.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что фактически менеджером общества была осуществлена не услуга по установке и монтажу изделия, а продажа двери за наличный расчет, а не оказана услуга по монтажу двери, как это указано в договоре, заключенном с Беляевым Р.В.. Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда правильным, основанным на материалах дела.

Действительно, предметом Договора от 15.01.2008г., заключенного между ООО "Алькон" (Исполнитель) и Беляевым Р. В. (Заказчик), является возмездное оказание услуг по монтажу Конструкции из ПВХ/Алюминия, согласно Приложения N 1 (л. д. 18 - 19).

В то же время из Приложения N 1 Договору от 15.01.2008г. следует, что фактически Исполнитель передает Заказчику дверь металлическую, с одним замком и одним магнитным уплотнителем, при условии доставки изделия Исполнителем, а монтажа изделия - Заказчиком. Стоимость двери металлической составляет 6350 руб., стоимость доставки - 250 руб., всего - 6600 руб. (л. д. 20).

То обстоятельство, что фактически общество возмездно передает Беляеву Р. В. товар - дверь, подтверждается также Квитанцией N 164251 от 15.01.2008г. (л. д. 21).

Как следует из объяснений менеджера ООО "Алькон" Масловой С. А., имела место реализация двери металлической с доставкой по городу. Чек за покупку не отбивался, поскольку ККТ в торговой точке отсутствует (л. д. 17).

Указанные обстоятельства зафиксированы также в Акте N 007012 от 15.01.2008г. (л. д. 15).

Суд апелляционной инстанции считает, что совокупностью названных доказательств подтверждается, что между обществом и Беляевым Р. В. имели место именно отношения купли-продажи товара - двери металлической, за наличный расчет, без применения ККТ. При этом суд принимает во внимание, что, в соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Доводы апелляционной жалобы в соответствующей части отклоняются.

Не находит своего подтверждения и довод апеллянта о том, что законный представитель общества не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с п.2 ст. 25.4 КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель или иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как следует из Протокола N 000304 об административном правонарушении от 18.01.2008г., директор ООО "Альтон" Трубников О. Г. был извещен о рассмотрении дела об административном правонарушении 23.01.2008г. в 10 часов по адресу, указанному в Протоколе (л. д. 26).

При этом 15.01. 2008 г. директор общества выдал доверенность на представление интересов общества Жучкову С. А. (л. д. 27).

21.01.2008г. директором общества было составлено ходатайство в Инспекцию ФНС России по ленинскому району г. Барнаула о допуске к участию в рассмотрении административного дела, которое состоится 23.01.2008г. в 10 часов помещении ИФНС России по ленинскому району г. Барнаула, Жучкова С. А. - в качестве лица, оказывающего юридическую помощь (л. д. 28). Как пояснил в судебном заседании представитель общества Жучков С. А., данное ходатайство было передано в ИФНС по Ленинскому району г. Барнаула до 23.01.2008г., а именно 20 или 21 января 2008 г.

В Протоколе N 000304 об административном правонарушении от 18.01.2008г. имеется отметка об отложении рассмотрения дела на 10 часов 24.01.2008г., о чем был извещен Жучков С. А. Как пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества Жучков С. А., о данном отложении он был поставлен в известность 23. 01. 2008 г., в 10 часов, когда явился в ИФНС по Ленинскому району г. Барнаула на рассмотрение дела.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного суда РФ в п. 24 Постановления от 26.07.2007г. N 46, перечень законных представителей юридического лица, установленный в ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ, является закрытым. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

КоАП РФ не содержит понятие лица, оказывающего юридическую помощь. Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 25. 5 КоАП РФ, для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

Таким образом, с учетом положений ч. 1 ст. 25.5 КоАП РФ и приведенных разъяснений Пленума ВАС РФ, апелляционная инстанция считает, что процессуальное положение Жучкова А. С., должно определяться не только наличием общей доверенности от 15.01.2008г., но и ходатайством законного представителя общества, извещенного о месте и времени рассмотрения дела, в котором указывается существо рассматриваемого дела об административном правонарушении, время и место рассмотрения. С учетом данного ходатайства, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что Жучков С. А. фактически являлся защитником общества, поскольку в указанном ходатайстве он определен как лицо, оказывающее юридическую помощь.

Так как защитник был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела об административном правонарушении 24.01.2008г. в 10 часов, нарушений процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности со стороны административного органа не усматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.02.2008г. по делу N А03-1113/08 по заявлению ООО "Алькон" к ИФНС России по Ленинскому району г.Барнаула об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано и в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Кулеш Т. А. Зенков С. А.