Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 01АП-538/09

г. Владимир

27 апреля 2009 г.

Дело N А39-3088/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24.04.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.04.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бугровой С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 25.12.2009 по делу N А39-3088/2008, принятое судьей Артамоновой Л.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг" о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 05.09.2008 по делу N 157 и предписания от 05.09.2008 N 31.

В судебном заседании участвуют представители:

общества с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг" - Калинтеев В.В. по доверенности от 20.03.2009 сроком действия один год;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия - Куликов Н.К. по доверенности от 20.03.2009 N 11, Демкин А.В. по доверенности от 05.03.2009 N 9 сроком действия до 31.12.2009, Егикян Л.Р. по доверенности от 20.03.2009 N 12;

открытого акционерного общества "Мордовнефтепродукт" - Надина Н.А. по доверенности от 22.09.2008 N 25 сроком действия один год;

общества с ограниченной ответственностью "Петролинк" - Тяпкина Н.С. по доверенности от 25.09.2008 N 25 сроком действия три года;

общества с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания" - Мирончева Е.Б. по доверенности от 27.05.2008 сроком действия один год.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг" (далее - ООО "Компания Ойл Трейдинг", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее - антимонопольный орган, Управление) от 05.09.2008, которым признаны согласованными действия общества с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", открытого акционерного общества "Мордовская топливная компания", общества с ограниченной ответственностью "Петролинк" и открытого акционерного общества "Мордовнефтепродукт", выразившиеся в установлении (поддержании) цен на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива. Также заявитель просил суд признать незаконным предписание антимонопольного органа от 05.09.2008 N 31, которым на него и остальные хозяйствующие субъекты возложена обязанность восстановить на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем установления цен на дизельное топливо и бензин автомобильный не выше уровня цен, существовавших до принятия приказа от 18.07.2008 N 03-06/153.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельные требования, по данному делу являются открытое акционерное общество "Мордовская топливная компания", общество с ограниченной ответственностью "Петролинк" и открытое акционерное общество "Мордовнефтепродукт".

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 25.12.2008 по делу заявленные Обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указано на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение по делу, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В судебном заседании представители антимонопольного органа, ООО "Компания Ойл Трейдинг", открытого акционерного общества "Мордовская топливная компания", общества с ограниченной ответственностью "Петролинк" и открытого акционерного общества "Мордовнефтепродукт" поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Установлено по делу, что в результате еженедельного мониторинга цен на нефтепродукты (моторное топливо) сотрудники антимонопольного органа выявили, что в период с 20.07.2008 по 23.07.2008 в географических границах городского округа Саранск, Кочкуровского, Лямбирского, Рузаевского муниципальных районов Республики Мордовия хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю моторным топливом: общество с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", открытое акционерное общество "Мордовнефтепродукт", общество с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания" и общество с ограниченной ответственностью "Петролинк" установили новые цены на бензин марок А-76 (А-80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо. Кроме того, анализ материалов и сведений, поступивших от данных хозяйствующих субъектов, показал, что за период с 01.01.2008-24.07.2008 розничные цены на нефтепродукты повышались относительно одновременно и синхронно.

Указанные обстоятельства явились основанием для возбуждения Управлением дела N 157 по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление установило, что приказом от 18.07.2008 N 03-06/153 ООО "Компания Ойл Трейдинг" с 20.07.2008 установила следующие розничные цены на горюче-смазочные материалы на АЗС NN 3,5,6,10,12,13,14,16,17 в г.Саранске, на АЗС NN 4, 21 в г.Рузаевка и на АЗС N 18 в г.Ардатове:

-АИ-95 - 26 рублей 00 коп. за литр;

-АИ-92 - 25 рублей 00 коп. за литр;

-А-76 (А-80) - 21 рубль 00 коп. за литр;

-дизельное топливо (летнее) - 26 рублей 00 коп. за литр.

ОАО "Мордовнефтепродукт" приказом от 21.07.2008 N 218 установило с 22.07.2008 на АЗС следующие цены на горюче-смазочные материалы:

-АИ-95 - 26 рублей 00 коп. за литр;

-АИ-92 - 25 рублей 00 коп за литр;

- А-76 (А-80) - 21 рубль за литр;

-дизельное топливо - 26 рублей за литр.

ООО "Мордовская топливная компания" приказом от 22.07.2008 N 117 с 23.07.2008 установило следующие розничные цены на бензин и дизельное топливо:

-АИ-95 - 26 рублей 10 коп. за литр;

-АИ-92 - 25 рублей 10 коп. за литр;

- А-76 (А-80) - 21 рубль 10 коп. за литр;

-дизельное топливо - 26 рублей 00 коп. за литр.

ООО "Петролинк" приказом N 119-од от 22.07.2008 установило с 23.07.2008 следующие розничные цены на горюче-смазочные материалы на АЗС NN 2,3,4,5,6,7:

Премиум ЕВРО -95 - по цене 26 рублей 00 коп. за литр;

Регуляр ЕВРО-92 - по цене 25 рублей 00 коп. за 1 литр;

Нормаль -80 по цене 21 рубль 00 коп. за литр;

Дизельное топливо ЕВРО - по цене 26 рублей за литр с НДС.

Данные обстоятельства подтверждены документально и не оспаривались представителями заявителя и третьих лиц.

Для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление провело анализ состояния конкуренции в сфере розничной реализации нефтепродуктов в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках".

Антимонопольный орган определил две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины. В соответствии с Общероссийским классификатором продукции дизельное топливо (код ОКП I02513O) и автомобильные бензины (код ОКП 025110) (А-76, А-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98) являются разными подгруппами группы "нефтепродукты светлые" (код ОКП 025100).

Для определения географических границ рынка розничных продаж нефтепродуктов антимонопольный орган руководствовался принципом экономической целесообразности заправки автомобиля на определенной территории. В результате проведенной оценки экономической возможности приобретения нефтепродуктов потребителем антимонопольный орган выделил на территории Республики Мордовия 14 локальных рынков розничной продажи моторного топлива. Географические границы товарного рынка определены как территория городского округа Саранск, Кочкуровского, Лямбирского, Рузаевского муниципальных районов Республики Мордовия.

В роли продавцов на ограниченном товарном рынке рассматривались хозяйствующие субъекты, осуществляющие эксплуатацию автозаправочных станций: ООО "Компания Ойл Трейдинг" - 12 АЗС; открытое акционерное общество "Мордовнефетепродукт" - 9 АЗС; общество с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания" - 9 АЗС; общество с ограниченной ответственностью "Петролинк" - 6 АЗС.

Потребителями розничного рынка бензина автомобильного и дизельного топлива являются юридические, физические лица и индивидуальные предприниматели, владеющие автотранспортом.

Анализ расчета коэффициентов рыночной концентрации показал, что рынок розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах городского округа Саранск, Кочкуровского, Лямбирского, Рузаевского муниципальных районов Республики Мордовия является высококонцентрированным.

Наиболее крупными по объемам розничной реализации хозяйствующими субъектами на рассматриваемом рынке выступают ООО "Компания Ойл Трейдинг", ОАО "Мордовнефтепродукт", ООО "Мордовская топливная компания" и ООО "Петролинк", совместная доля которых по бензинам автомобильным составляет более 90%, по дизельному топливу - более 90%. Доли указанных хозяйствующих субъектов по сравнению с 2006 годом не претерпели существенных изменений.

По результатам рассмотрения дела 05.09.2008 комиссия Управления приняла решение о признании согласованными действий общества с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", открытого акционерного общества "Мордовская топливная компания", общества с ограниченной ответственностью "Петролинк" и открытого акционерного общества "Мордовнефтепродукт", выразившихся в установлении (поддержании) цен на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива.

Одновременно антимонопольный орган выдал предписание от 05.09.2008 N 31, которым на хозяйствующие субъекты возложил обязанность восстановить на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем установления цен на дизельное топливо и бензин автомобильный не выше уровня цен, существовавших до принятия приказа от 18.07.2008 N 03-06/153.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом ненормативными правовыми актами, общество с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал соответствие принятого им решения и предписания Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и иным нормативным правовым актам.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции с учетом следующего.

Статья 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) указывает, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

2. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Закона о конкуренции он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статья 4 Закона о конкуренции содержит основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе:

1) товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

3) взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

5) хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход;

17) признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

В соответствии с частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1)возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2)выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

-результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

-действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд первой инстанции, руководствуясь абзацем 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о том, что установление факта наличия согласованных действий находится в прямой зависимости от факта доминирующего положения субъектов на соответствующем рынке. При этом суд указал, что определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должен производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в приказе Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках".

Однако суд апелляционной инстанции находит такой вывод суда первой инстанции неверным, а доводы апелляционной жалобы Управления в данной части обоснованными.

Часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, указывая на недопустимость согласованных действий, не предъявляет требование о наличии у хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, определённой доли на товарном рынке.

Кроме того, пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" однозначно устанавливает, что Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота: для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашении или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Ссылка суда первой инстанции на пункт 1.3 Приказа Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67 "О методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке" (далее - Приказ ГКАП Российской Федерации N 67), устанавливающий, что обладание доминирующим положением является необходимым условием для квалификации противоправности действий (соглашений, согласованных действий) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), нарушающих требования Закона о конкуренции, является необоснованной.

Положения этого подзаконного акта применялись к статье 6 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которая до 2002 года устанавливала запрет на достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), занимающих в совокупности доминирующее положение, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции, в том числе соглашения (согласованные действия), направленные на установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

После вступления в действие Федерального закона от 09.10.2002 N 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", устанавливающего, что запрещается включение договора, иной сделки, соглашения или осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), которые приводят или могут привести к установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, пункт 1.3 Приказа ГКАП РФ N 67 перестал применяться относительно соглашений и согласованных действий, противоречащих антимонопольному законодательству, как обладающий меньшей юридической силой.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 53 Закона о защите конкуренции со дня вступления в силу настоящего Федерального закона и до приведения в соответствие с настоящим Федеральным законом других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции в Российской Федерации,предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

Неверным также является вывод суда первой инстанции о том, что согласованные действия проявляются в злоупотреблении доминирующим положением. В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции монополистической деятельностью являются злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Соответственно, монополистическая деятельность может проявляться как в злоупотреблении доминирующим положением, так и в соглашениях или согласованных действиях. Причем злоупотребление доминирующим положением и согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, представляют собой два разных правонарушения и не связаны между собой.

Не соответствующим фактическим обстоятельствам дела является вывод суда первой инстанции о том, что общество с ограниченной ответственностью "Петролинк" осуществляет деятельность на другом товарном рынке.

При определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольная служба правильно исходила из того, что автомобильные бензины и дизельное топливо сходны по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для двигателей внутреннего сгорания. Вместе с тем, типовые и дизельные двигатели имеют принципиальные и конструктивные различия, которые включают использование дизельного топлива в качестве моторного топлива для бензинового двигателя, а также использование автомобильного бензина для дизельного двигателя.

Бензины предназначены для поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (от искры). ГОСТы по автомобильным бензинам определяют область применения автомобильных бензинов как моторное топливо для бензиновых двигателей (ГОСТ Р 51866-2002: "Настоящий стандарт распространяется неэтилированные бензины, предназначенные для использования в качестве моторного топлива в транспортных средствах с бензиновыми двигателями...").

Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей). ГОСТы по дизельному топливу определяют область применения дизельного топлива как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей (ГОСТ 305-82: "Настоящий стандарт распространяется на топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей...").

ГОСТ устанавливает технические требования к показателям, характеризующим свойства нефтепродуктов. Состав физико-химических показателей в ГОСТах по дизельному топливу и автомобильным бензинам разный, что свидетельствует о различиях в свойствах и предназначении дизельного топлива и автомобильных бензинов.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции на каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по "наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам". В соответствии с ОКП "дизельное топливо" (код ОКП 025130) и "автомобильные бензины" (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы "нефтепродукты светлые" (код ОКП 025100). Таким образом, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, в целях исследования определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины.

В зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха 0°С и выше; З (зимнее) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (t застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (t застывания топлива не выше минус 45°С); А (арктическое) - рекомендуемое для эксплуатации при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше. Все перечисленные марки дизельного топлива имеют одно функциональное назначение (топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей), при переходе с марки на марку двигатели не требуют конструктивных изменений. Все указанные марки дизельного топлива имеют одинаковые требования к упаковке, маркировке, хранению и транспортировке (по ГОСТ 1510). Дифференциация марок и незначительные отличия в технических характеристиках обусловлены не различиями в применении потребителем в качестве моторного топлива, а климатическими условиями потребления (температурой окружающей среды, сезонностью) едиными для всех потребителей. Состав продавцов при этом также остается неизменным. Таким образом, дизельное топливо, реализуемое в качестве моторного топлива для автомобильных дизельных двигателей, независимо от единых для всех потребителей и продавцов изменений условий потребления, представляет собой один товар.

В отношении автомобильных бензинов в настоящее время в Российской Федерации производятся и реализуются 4 основных вида автомобильных бензинов: А-76 (ГОСТ 2084-77), АИ-92 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р51105-97, ТУ 38.001165-2003, ГОСТ Р 51313-99), АИ-95 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р51105-97, ГОСТ Р 51313-99), АИ-98 (ГОСТ Р 51313-99), - предназначенных для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями. Одновременно распространены также бензины иных марок: Нормаль-80 (ГОСТ Р51105-97), АИ-80 (ТУ 38.001165-2003), Регуляр-91 (ГОСТ Р51105-97), Премиум-95 (ГОСТ Р51105-97), АИ-96 (ТУ 38.001165-2003), Супер-98 (ГОСТ Р51105-97), Премиум Евро-95 и Супер Евро-98 (ГОСТ Р 51866-2002), Регуляр Евро-92 (ГОСТ Р 51866-2002) и другие. Спецификация топлива, которое допустимо применять в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителем двигателей. В технических паспортах (инструкциях по эксплуатации) автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователь автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива. Важнейшим физико-химическим показателем автомобильного бензина является детонационная стойкость. Высокая детонационная стойкость топлива обеспечивает их нормальное сгорание на всех режимах эксплуатации двигателя. На возникновение детонации оказывает влияние состав применяемого бензина и конструктивные особенности двигателя. Использование бензина с детонационными свойствами, которые не соответствуют допустимым технической документацией показателям, может вызвать существенное ухудшение потребительских свойств автомобиля (например, увеличенная детонация может вызвать перегрев, повышенный износ или даже местные разрушения двигателя). Показателем детонационной стойкости автомобильных бензинов является октановое число (ОЧ), указывающее содержание изооктана (в % объема) в смеси с н-гептаном, которая по детонационной стойкости эквивалентна топливу, испытуемому в стандартных условиях. Октановое число определяется двумя методами: моторным (но ГОСТ 511-82) и исследовательским (по ГОСТ 8226-82). Автомобильные бензины по существенным различиям в значении ОЧ разделяются на две подгруппы:

- низкооктановые: А-76, АИ-80, Нормаль-80;

- высокооктановые: Регуляр-91, АИ-92, АИ-96, Супер-98, Премиум Евро-95, Супер Евро-98, Регуляр Евро-92 и др.

Иные физико-химические и эксплуатационные показатели внутри групп бензинов различаются незначительно, а также характеризуют экологические требования к топливу (содержание свинца, серы, бензола), существенно не влияющие на функционирование двигателя.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Таким образом, автомобильные бензины и дизельное топливо, реализуемые обществом с ограниченной ответственностью "Петролинк", не имеют существенных качественных отличий от автомобильных бензинов и дизельного топлива, реализуемых обществом с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", открытым акционерным обществом "Мордовнефтепродукт", обществом с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания", и являются взаимозаменяемыми товарами.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество с ограниченной ответственностью "Петролинк" осуществляет свою деятельность на том же товарном рынке, что и общество с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", открытое акционерное общество "Мордовнефтепродукт", общество с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания".

Вместе с тем, данные выводы суда не привели к принятию неверного по существу решения и они лишь подлежат исключению из мотивировочной части обжалуемого судебного акта, поскольку, в конечном итоге, суд пришел к правильному выводу о законности и обоснованности требований заявителя.

Для признания действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными используются два критерия, одновременное выполнение которых является обязательным. Во-первых, таких субъектов объединяет результат действий, который соответствует интересам каждого из них и заранее им известен. Во-вторых, действия каждого хозяйствующего субъекта вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Понятие согласованных действий определено в решении Европейского Суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как "координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции", осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия "прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке".

Закон о защите конкуренции определяет понятие согласованных действий как особую разновидность монополистической деятельности на товарных рынках. В общем случае согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей, выполнение которых замещает конкуренцию на рынке, но являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Рыночное поведение участника согласованных действий характеризуется утратой автономности (независимости) и самостоятельности. Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

Исходя из смысла статьи 8 Закона о защите конкуренции, не могут быть признаны согласованными действия хозяйствующих субъектов, если такие действия являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 также указывает на необходимость выяснения судом при рассмотрении вопроса о квалификации действий в качестве согласованных наличия объективных причин.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В процессе производства по делу заявитель и третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования, последовательно утверждали, что основной причиной повышения ими розничных цен на горюче-смазочные материалы явилось повышение отпускных цен оптовыми продавцами, у которых закупаются бензины и дизельное топливо.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 8 Закона о защите конкуренции, пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае имелось обстоятельство, в равной мере влияющее на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, и действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов в данном случае не вызваны действиями иных субъектов.

Факт повышения оптовыми продавцами бензинов автомобильных и дизельного топлива цен на реализуемый товар в рассматриваемый период документально подтвержден.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что общество с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", открытое акционерное общество "Мордовнефтепродукт", общество с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания", общество с ограниченной ответственностью "Петролинк" приобретали дизельное топливо и бензины у разных оптовых продавцов.

Закупочные цены в одно и то же время различались незначительно, вследствие чего значительной разницы в розничных ценах, устанавливаемых субъектами в это же время, быть не может.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществлял оптовую закупку нефтепродуктов с периодичностью в 5-7 дней, и она значительно не отличалась друг от друга либо происходила в один день. Соответственно, оптовые цены отличаться друг от друга в значительной мере также не могли. Следовательно, не могла значительно отличаться не только сама розничная цена, установленная хозяйствующими субъектами, но и период ее повышения.

При таких обстоятельствах действия заявителя и третьих лиц по повышению розничных цен не только не могли зависеть друг от друга, но и являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Наличие же обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке, исключает возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов как согласованных в соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному итоговому выводу о том, что антимонопольный орган не доказал согласованность действий общества с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг", общества с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания", открытого акционерного общества "Мордовнефтепродукт" и общества с ограниченной ответственностью "Петролинк" с целью недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке посредством синхронного повышения розничных цен на горюче-смазочные материалы, а также наличие причинно-следственной связи между действиями хозяйствующих субъектов и результатом таких действий (установлением одинаковых повышенных цен на реализуемый товар) в том содержательно-правовом смысле, который придают им статьи 8 и 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган не учел следующие аргументы заявителя и иных хозяйствующих субъектов, которые следовало принять во внимание.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Ойл Трейдинг" в течение 2008 года приобретало нефтепродукты у пяти оптовых поставщиков: ООО "Оптан-Саранск", ЗАО "Пензанефтепродукт", ООО "Руант", ООО "РусБарель" ЗАО "Уфаойл". В июле 2008 года на предприятии сложилось тяжелое финансовое состояние, что явилось еще одной из причин, по которой Общество вынуждено было поднять розничные цены на реализуемые нефтепродукты.

Из представленного заявителем анализа счета 51 усматривается, что за период с 01.07.2008 по 18.07.2008 заявителю поступила выручка в размере 109 805 292,61 руб., расход составил 112 360 119,96 руб. Бухгалтерский баланс на 31.07.2008 свидетельствует о том, что за 7 месяцев 2008 года у заявителя имелся убыток в размере 4819000,00 руб.

Общество повысило цены на товар первым из всех хозяйствующих субъектов, и антимонопольный орган не доказал предусмотренное статьей 8 Закона о защите конкуренции обязательное условие об его осведомленности о совершаемых действиях.

Открытое акционерное общество "Мордовнефтепродукт" в течение 2008 года приобретало нефтепродукты у 13 оптовых поставщиков: ЗАО "Аспек", ООО "Кв Ойл", ООО "К Гексаком", ООО "Космос Групп", ОАО "Нефтехим", ООО "Нефтяная Инвестиционная Компания", ООО ТД "Нефтьинвестмаркет", ООО "Оптан-Саранск", ЗАО "Пензанефтепродукт", ООО "Регион-СК", ООО "Руссойл", ЗАО "Синтез Петролиум", ООО "Транзит".

На повышение розничных цен в указанный период оказали влияние, кроме роста оптовых цен, и другие факторы: расходы по перевозке топлива на АЗС увеличились в среднем на 46%, электроэнергия - на 24%, зарплата - на 15%, аренда земли - на 62,7%, проценты за пользование кредитом - на 30%.

Общество с ограниченной ответственностью "Мордовская топливная компания" в течение 2008 года приобретало нефтепродукты у трёх оптовых поставщиков: ООО "Норд-Ойл", ООО "Оптан-Саранск", ООО "Саранскдорснаб".Согласно представленным документам процент роста розничной цены соответствует проценту роста оптовой цены.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 05.09.2008 не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы заявителя, а также третьих лиц в сфере предпринимательской деятельности.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа от 05.09.2008 признано не соответствующим Закону о защите конкуренции, оспариваемое предписание от 05.09.2008 также является незаконным и подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом правильности общего вывода суда первой инстанции и внесенных изменений в мотивировочную часть обжалуемого судебного акта предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия признается не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 25.12.2009 по делу N А39-3088/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова И.А. Смирнова