Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 17АП-1873/09

г. Пермь

06 апреля 2009 г.

Дело N А60-11829/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Лихачевой А.Н., Рубцовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хохловой Ю.А.,

при участии:

от истца, Открытого акционерного общества "Каменская Коммунальная Компания": Коротеев В.В., доверенность от 01.11.2008г., паспорт;

от ответчика, Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" Муниципального образования "Город Каменск-Уральский": Сальников А.А., директор, постановление N 571 от 31.07.2008г., паспорт;

от третьих лиц, Каменского городского округа, Муниципального унитарного предприятия "Каменск-Уральские электрические сети" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Муниципального учреждения "Дирекция единого заказчика" Муниципального образования "Город Каменск-Уральский"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 февраля 2009 года

по делу N А60-11829/2006,

принятое судьей Яговкиной Е.Н.,

по иску Открытого акционерного общества "Каменская Коммунальная Компания"

к Муниципальному учреждению "Дирекция единого заказчика" Муниципального образования "Город Каменск-Уральский"

третьи лица: 1) Каменский городской округ,

2) Муниципальное унитарное предприятие "Каменск-Уральские электрические сети"

о взыскании задолженности по оплате потребленной тепловой энергии,

установил:

Открытое акционерное общество "Каменская Коммунальная Компания" (далее - ОАО "ККК") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Муниципальному учреждению "Дирекция единого заказчика" Муниципального образования "Город Каменск-Уральский" (далее - МУ "ДЕЗ") о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной по договору на обеспечение муниципального жилищного фонда тепловой энергией для целей отопления и горячего водоснабжения от 01.11.2003г. N 2 за период с января 2004 года по март 2004 года в сумме 8 883 560 руб. 62 коп. и расходов по уплате государственной пошлины (Т.1, л.д.5-6).

Определениями арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2006г. и от 20.10.2006г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечены Каменский городской округ и Муниципальное унитарное предприятие "Каменск-Уральские электрические сети" (Т.3, л.д.68-69; Т.4, л.д.69-70).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2007г. судом по ходатайству ответчика назначена экспертиза для определения количества теплоэнергии, подпиточной и химочищенной воды, фактически потребленных на объектах жилого сектора МУ "ДЕЗ" за период с января по март 2004 г., стоимости тепловой энергии, фактически потребленной объектами жилищного фонда ответчика в указанный период (Т.6, л.д.29-31).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2007г. по ходатайству истца судом была назначена повторная экспертиза для определения объемов тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной и химически очищенной воды), потребленных объектами жилищного фонда ответчика в период с января по март 2004 г. для целей отопления и горячего водоснабжения от источников ОАО "Свердловэнерго", ОАО "СУАЛ-УАЗ" (Т.8, л.д.119-123).

До принятия судом решения истец уменьшил размер исковых требований, просил взыскать 5 357 494 руб. 95 коп. задолженности.

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02 февраля 2009 года (резолютивная часть от 26 января 2009 года, судья Е.Н. Яговкина) исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 3 632 117 руб. 11 коп. основного долга, 25 958 руб. 90 коп. - расходов по уплате государственной пошлины, 732 281 руб. 00 коп. - судебных издержек, понесенных в связи с оплатой экспертизы (Т.11, л.д.81-87).

Ответчик (МУ "ДЕЗ") с решением суда не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Находя судебный акт незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просит его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Как указывает заявитель, судом нарушены требования части 2 статьи 87, части 1 статьи 157 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку вопросы, поставленные для разрешения экспертам ООО "Эмпико" при проведении повторной экспертизы, не соответствуют вопросам, определенным судом для экспертов ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК"; суд в отсутствии ходатайства сторон о рассмотрении дела в отсутствие вызванных экспертов, закончил рассмотрение дела после допроса только одного из четырех проводивших исследование экспертов. Отсутствие в судебном заседании всех экспертов привело, по мнению ответчика, к односторонней оценке судом повторной экспертизы и самостоятельному разрешению технического вопроса. Полагает, что не отнесение на энергоснабжающую организацию и отсутствие расчета объемов тепловой энергии в объеме теплоносителя, утраченной в ее сетях, противоречит выбранной экспертом методике. По мнению автора жалобы, интерпретация пункта 25 Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального водоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 г. N 105 (далее - Методика N 105) экспертом ООО "Эмпико" противоречит здравому смыслу и самой Методике N 105. Установив наличие сверхнормативных потерь на сетях энергоснабжающей организации, эксперт ненадлежащим образом выполнил расчет, не применил ни одной из формул Методики N 105 для определения потерь тепловой энергии в сетях ОАО "ККК", а, следовательно, не дал ответ на поставленный судом вопрос об определении фактического количества потребленной тепловой энергии от ОАО "Свердловэнерго". С учетом изложенного, за основу расчета потребленной тепловой энергии суду следовало принять заключение, полученное от экспертов ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК", как соответствующее избранной обеими экспертными организациями Методике N 105 и содержащее ответы на все поставленные вопросы. Также, по мнению автора жалобы, суду необходимо было учесть разъяснение начальника отдела ЖКХ, энергетики и экологии Администрации г. Каменска-Уральского, которым подтверждается наличие в нормативе на горячее водоснабжение нормативных потерь тепловой энергии в размере 30%, в то время как экспертами ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК" было учтено 25% потерь и сделан соответствующий расчет. Показатели потерь, утвержденные Администрацией города в нормативе, не уменьшают достоверность расчета, произведенного данной экспертной организацией. Считает доказанным, что за период январь - март 2004 года жилищным фондом МУ "ДЕЗ" в Красногорском районе были потреблены объемы тепловой энергии, подпиточной и химочищенной воды, указанные в таблице, содержащейся в тексте апелляционной жалобы. Из таблицы видно, что за спорный период истцом предъявлено к оплате 91 984 207 руб. 78 коп., в то время как экспертом рассчитана сумма подлежащая оплате - 74 093 451 руб. 47 коп., разница составляет 17 890 756 руб. 32 коп. и обусловлена сверхнормативными потерями теплоносителя на собственных сетях энергоснабжающей организации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивал. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела особого мнения от 30.03.2009г. N 30.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено, поскольку заявителем не приведены уважительные причины, исключающие возможность представления в суд первой инстанции доказательств, содержащих оценку специалистами выводов эксперта.

Представитель истца в заседании суда 31.03.2009г. отклонил доводы апеллянта, представил письменный отзыв. Находя решение суда законным и обоснованным, принятым в соответствии с нормами материального и процессуального права, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ККК" (Энергоснабжающая организация) и МУ "Управление Заказчика по ЖКУ Красногорского района" (Заказчик) заключен договор на обеспечение муниципального жилищного фонда тепловой энергией для целей отопления и горячего водоснабжения от 01.11.2003 N 2 (Т.1, л.д.8-11) с протоколом разногласий и протоколом согласования разногласий (Т.1, л.д.12-17).

Постановлением Главы города Каменск-Уральский от 04.06.2004 года N 1056 МУ "Управление Заказчика по жилищно-коммунальным услугам Красногорского района" было реорганизовано в МУ "ДЕЗ" путем присоединения его (Заказчика) к МУ "Управление заказчика по ЖКУ Синарского района".

В соответствии со статьей 58 Гражданского кодекса Российской Федерации вновь образованное юридическое лицо - МУ "ДЕЗ" является правопреемником обязательств по договору от 01.11.2003г. N 2.

Согласно условиям договора Энергоснабжающая организация приняла на себя обязательство подавать Заказчику тепловую энергию в целях обеспечения муниципального жилищного фонда отоплением и горячим водоснабжением через присоединенную сеть до границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей в период с 01.11.2003г. по 30.09.2004г. на условиях, определенных настоящим договором, с тепловой нагрузкой в количестве, определенном расчетным путем и согласованном сторонами в Приложении N 1 к договору (пункт 1.1 договора).

Пунктом 4.1.2 договора от 01.11.2003 N 2 (с учетом протокола согласования от 01.11.2003г. к протоколу разногласий по указанному договору) предусмотрено, что учет количества потребленной тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения производится при наличии коммерческих приборов учета, установленных на границе ответственности, на основании показаний этих приборов. При отсутствии приборов учета на границе ответственности сторон, количество потребленной тепловой энергии определяется как разность между количеством отпущенной от источника тепла и количеством, определенным по приборам учета потребителей (в том числе заказчика), за вычетом потерь, утвержденных РЭК в сетях энергоснабжающей организации, распределяются между потребителями, не имеющими узлы учета, пропорционально их договорным расчетным нагрузкам.

Факт оказания истцом услуг за период с января 2004 года по март 2004 года подтверждается актами о количестве отпущенной тепловой энергии за спорный период, актами допуска узлов учета тепловой энергии в эксплуатацию, расчетами теплопотребления.

Ответчик факт поставки тепловой энергии истцом не оспаривает. Частичное невыполнение обязательства по оплате потребленной тепловой энергии мотивирует тем, что Энергоснабжающей организацией неверно определено количество теплопотребления, не учтены нормативы потребления теплоэнергии, кроме этого, истец в соответствии с Методикой N 105 обязан принять на себя часть расходов по оплате теплоносителя и тепловой энергии.

В связи с отказом ответчика от оплаты потребленной тепловой энергии, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Поскольку у сторон имелись разногласия относительно правильности расчетов количества отпущенной тепловой энергии в спорный период, судом первой инстанции обоснованно и правомерно удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебно-технической экспертизы для определения фактического количества тепловой энергии и теплоносителя (подпиточной и химически очищенной воды), потребленного объектами жилищного фонда ответчика в период с января по март 2004 г., проведение которой было поручено ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК".

В связи с наличием сомнений в обоснованности заключения эксперта в части расчета нагрузки жилых домов по горячему водоснабжению (расчета нормативных потерь во внутридомовых сетях системы ГВС) суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство истца и в порядке статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил повторную экспертизу, проведение которой было поручено ООО "Эмпико" (т.8 л.д. 119-123).

Согласно экспертному заключению ООО "Эмпико" (т.10 л.д. 33-62), пояснениям эксперта в судебном заседании 26.01.2009 года (т.11 л.д.77-78) о количестве потребленных объектами ответчика тепловой энергии и теплоносителя, расчетов, составленных на основании указанного экспертного заключения (т.11 л.д. 74-76), в период с января по март 2004 г. ответчику была отпущена тепловая энергия на общую сумму 90 252 875 руб. 94 коп.

Установлено судом и не оспаривается сторонами, что оплата стоимости тепловой энергии и теплоносителя была произведена ответчиком в размере 86 620 758 руб. 83 коп.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку доказательств оплаты стоимости тепловой энергии в сумме 3 632 117 руб. 11 коп. ответчиком не представлено, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования истца в указанной сумме.

Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств, являются правильными, соответствуют требованиям закона и материалам дела.

Доводы, изложенные в жалобе, исследованы апелляционным судом и отклонены как необоснованные.

Как установлено судом первой инстанции, между сторонами возникли разногласия относительно расчетов, произведенных для определения количества тепловой энергии, теплоносителя, отпущенных в период с января по март 2004 года.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2007г. судом по ходатайству ответчика назначена судебно-техническая экспертиза для определения количества теплоэнергии, количества подпиточной и химочищенной воды, фактически потребленных на объектах жилого сектора МУ "ДЕЗ" за период с января по март 2004 г., и стоимости фактически потребленной теплоэнергии и теплоносителя на объектах ответчика в указанный период (т. 6л.д. 29-31).

Из заключения экспертов ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК", устных и письменных пояснений экспертов видно, что при расчете нагрузки на горячее водоснабжение жилых домов экспертом применен коэффициент 1, 25, которым учтены нормативные потери во внутридомовых сетях системы горячего водоснабжения. В обоснование применения названного коэффициента эксперт сослался на Приложение N 1 к договору от 01.11.2003г. N 2 (Т.8, л.д.4-34, 98, 99-103, 107-108).

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая, что Приложение N 1 к договору от 01.11.2003г. N 2 не содержит ссылок на коэффициент 1,25, примененный экспертами ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК", судом в связи с наличием сомнений в обоснованности заключения экспертов, была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Эмпико".

Назначая повторную экспертизу по ходатайству истца, суд первой инстанции на разрешение экспертов поставил следующие вопросы: Какое количество тепловой энергии и теплоносителя потреблено объектами жилищного фонда МУ "ДЕЗ": для целей отопления и горячего водоснабжения от источников ОАО "Свердловэнерго", ОАО "СУАЛ-УАЗ" за январь 2004 года, для целей горячего водоснабжения от источников ОАО "Свердловэнерго", ОАО "СУАЛ-УАЗ" за февраль, март 2004 года".

Как видно из материалов дела (т.8 л.д.107-108) ответчик возражений относительно формулировок вопросов не заявил, иные вопросы поставить перед экспертом не предложил (пункт 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы о необоснованности выводов, содержащимся в заключении эксперта ООО "Эмпико", в связи с неправильным пониманием экспертом Методики N 105, неполным применением содержащихся в ней положений и формул, судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные.

Экспертное заключение ООО "Эмпико" (Т.10, л.д.33-62), как видно из исследовательской части, основано на условиях заключенного договора от 01.11.2003г. и положениях Методики N 105. Неопределенность договора (отсутствие прямого указания о распределении теплоносителя между абонентами, не имеющими приборы учета) отнесена экспертом к выгоде МУ "ДЕЗ" (т.10 л.д. 36). Вопреки доводам апелляционной жалобы, нормативные потери тепловой энергии с утечкой теплоносителя и через изоляцию тепловых сетей, потери теплоносителя вследствие нормативной утечки, неустановленной сверхнормативной утечки при определении количества тепловой энергии, теплоносителя, потребленных объектами ответчика, учтены. Потери теплоносителя технологические и вследствие установленной сверхнормативной утечки признаны отсутствующими величинами, поскольку не зафиксированы соответствующими актами (отсутствуют в материалах дела).

На все поставленные ответчиком дополнительные вопросы эксперт Зубрилин С.А. ответил в судебном заседании, что зафиксировано в протоколе судебного заседания.

Доказательств, свидетельствующих о неверном применении экспертом Методики N 105, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Нарушений арбитражного процессуального законодательства при назначении, проведении экспертизы допущено не было. Ответчик о привлечении в качестве экспертов иных лиц, о проведении экспертизы в другом экспертном учреждении, об отводе эксперта Зубрилина С.А. не ходатайствовал, то есть правами, предоставленными статьями 23, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не воспользовался.

Оснований сомневаться в правильности и обоснованности выводов, содержащихся в заключении повторной экспертизы у суда первой инстанции не имелось, отсутствуют такие основания и у суда апелляционной инстанции.

Оценка представленных доказательств судом первой инстанции произведена верно, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение экспертов ЗАО Аудиторская фирма "АУДИТ-КЛАССИК" с учетом ранее изложенных обстоятельств правомерно судом первой инстанции признано необоснованным и не принято за основу расчета потребленной тепловой энергии.

Вопреки доводам апелляционной жалобы нарушения требований статьи 157 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции допущено не было. В судебном заседании 03.12.2008 года стороны обратились к суду с ходатайством о вызове эксперта ООО "Эмпико" для дачи пояснений по представленному в материалы дела экспертному заключению. Ходатайство судом было удовлетворено (т.11 л.д.56). В судебное заседание 26.01.2009 года вызванный эксперт Зубрилин С.А. явился, дал ответы на все, заданные ответчиком вопросы. Ходатайств о вызове в судебное заседание иных экспертов стороны не заявляли, в связи с чем вызов иных экспертов, кроме Зубрилина С.А., судом не производился (часть 3 статьи 86Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по расчету истца за период с января по март 2004 года ответчиком потреблено теплоэнергии на сумму 5 357 494 руб. 95 коп. (с учетом уточнения исковых требований), в то время как по расчету экспертов ООО "Эмпико" размер задолженности составил 3 632 117 руб. 11 коп.

Проанализировав представленные документы, экспертные заключения, заслушав объяснения экспертов, оценив доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно принял за основу расчет стоимости тепловой энергии в сумме 3 632 117 руб. 11 коп., произведенный экспертами ООО "Эмпико".

При отсутствии доказательств оплаты задолженности, суд пришел к правильным выводам о взыскании 3 632 117 руб. 11 коп. с МУ "ДЕЗ", иного суду не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 февраля 2009 года является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 февраля 2009 года по делу N А60-11829/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

А.Н. Лихачева Л.В. Рубцова