Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 04АП-416/09

г. Чита

Дело N А19-13848/08

"03" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Ячменева Г.Г., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Третьяковой Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу индивидуального предпринимателя Герцога В.О. на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 января 2009 г. по делу N А19-13848/08, по заявлению индивидуального предпринимателя Герцога В.О. к ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска о признании незаконным решения налогового органа в части (суд первой инстанции В.Д. Загвоздин)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хмелев Д.Г. (доверенность от 17.12.2007г. б/н);

от ответчика: не явился, извещен.

установил:

Индивидуальный предприниматель Герцог Виктор Оттович обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска о признании незаконным пункта 3 решения от 01.10.08г. N 05-24/10150 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 218 557 рублей.

Решением от 11.01.2009г. суд частично удовлетворил заявленные требования, в обоснование указав, что налоговым органом не представлено доказательств недобросовестности налогоплательщика и наличия в его действиях схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды. В части требования заявителя о возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 190 377 руб. 00 коп. суд отказал, указав, что установленные налоговым органом обстоятельства по поставщику ООО "Виктория" в совокупности с показаниями Пономаревой Г.С. свидетельствуют о том, что представленные счета-фактуры и первичные документы содержат недостоверные сведения.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Герцог В.О. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт. Считает, что протокол от 13.11.2008 года N 107 допроса свидетеля Пономаревой Г.С., полученный Межрайонной ИФНС России N 14 по Иркутской области за рамками камеральной проверки, не может быть признан допустимым доказательством в силу ст.68 АПК РФ. Кроме того, показания Пономаревой Г.С. безусловно не опровергают осуществления ООО "Виктория" и ИП Герцога В.О. хозяйственных операций. Почерковедческая экспертиза подписи Пономаревой Г.С. не проводилась, о фальсификации доказательств не заявлялось. Таким образом, оснований для отказа в вычете по НДС в сумме 1190377 руб. по поставщику ООО "Виктория" у инспекции не имелось.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что протокол допроса свидетеля Пономаревой Г.С. N 107 от 13.11.2008 года был произведен и получен после вынесения инспекцией оспариваемого решения, и в силу ст.64 АПК РФ является недопустимым доказательством. Налоговым органом не оспаривается факт государственной регистрации ООО "Виктория". Не представлено доказательств отсутствия волеизъявления Пономаревой Г.С. при регистрации ООО "Виктория". Налоговым органом не доказана фиктивность хозяйственных отношений Герцог В.О. с ООО "Виктория", не опровергнут факт принятия предпринимателем товаров на учет, не оспаривается факт оплаты товаров предпринимателем, не проводилась почерковедческая экспертиза подписи Пономаревой Г.С., не заявлялось о фальсификации доказательств, представленных предпринимателем Герцог В.О. в обоснования заявленных налоговых вычетов. Просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции в части отказа в возмещении НДС в сумме 1190377 руб. отменить.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 18.02.2009г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

21.04.08г. индивидуальный предприниматель Герцог В.О. представил в налоговый орган декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, 06.06.08г. представил в налоговый орган уточненную декларацию за этот же период, в которой сумма НДС, заявленного к возмещению, составила 3 424 344 руб.

По результатам камеральной проверки представленной декларации Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля принято решение от 01.10.08г. N 05-24/10150, которым предпринимателю Герцог В.О. подтверждена обоснованность применения ставки 0 процентов на сумму 34 622 317 руб. 00 коп., отказано в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму 2 218 557 руб. 00 коп.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.06г.) налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

В силу п.3 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 настоящего Кодекса.

Пунктом 9 ст. 167 Налогового кодекса РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 3, 8 и 9 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.06г.) установлено, что налоговые вычеты в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных (оказанных, выполненных) на территории Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур, установленные пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

С учетом изложенных норм законодательства, возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета возможно лишь при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Обоснованность применения предпринимателем в 1 квартале 2008 г. налоговой ставки 0% по операциям при реализации товаров (работ, услуг) на экспорт в сумме 34622317 руб. 00 коп. подтверждена.

Вместе с тем, обоснованное применение налоговой ставки 0% не влечет обязательного подтверждения обоснованности применения налогоплательщиком налогового вычета, так как для подтверждения налогового вычета, помимо фактически произведенного экспорта товара, необходимо соблюдение условий, предусмотренных ст. ст. 171,172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычеты в сумме 1 190 377 руб. 00 коп. применены налогоплательщиком на основании счетов-фактур ООО "Виктория" от 10.11.07г. N 00000251, от 08.12.07г. N 00000259, от 18.12.07г. N 00000262, от 03.12.07г. N 00000257, в соответствии с которыми заявитель приобретал пиломатериал для его реализации в таможенном режиме экспорта

В подтверждение факта принятия лесопродукции к учету налогоплательщиком представлены товарные накладные унифицированной формы ТОРГ-12 от 10.11.07г. N 251, от 08.12.07г. N 259, от 18.12.07г. N 262, от 03.12.07г. N 257, акты сдачи-приема лесопродукции и товарно-транспортные накладные на перевозку лесопродукции автомобильным транспортом по маршруту г.Иркутск, п.Жилкино, ул.Полярная, 26 -г.Иркутск, ул.5-я Линия, 10.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Виктория" состоит на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска, в отчетности за 2007 год среднесписочная численность работников организации равна 1 человеку, в декларациях ООО "Виктория" по НДС за 4 квартал 2007 года и 1 квартал 2008 года обороты по реализации товаров (работ, услуг) незначительны и не превышают 10 тысяч рублей.

Денежные средства с расчетного счета ООО "Виктория", поступившие от ИП Грецог В.О. в оплату лесопродукции, перечислены на расчетные счета ООО "Интер -Трейд", ООО "Сибальянс", Дмытерко B.C., индивидуального предпринимателя Алексеева. Ответы на запросы о предоставлении информации движении денежных средств по счетам ООО "Интер-Трейд", ООО "Сибальянс", Дмытерко B.C. в налоговый орган не поступили.

Юридическим адресом ООО "Виктория", отраженным в представленных на проверку счетах-фактурах и накладных, указан г.Иркутск, ул.Дзержинского, 7.

Собственником нежилого помещения по указанному выше адресу является Глухов Петр Васильевич, которому направлен запрос о взаимоотношениях с ООО "Витория". Ответ на запрос на момент принятия решения не получен.

В транспортных накладных ООО "Виктория" указан пункт погрузки лесопродукции г.Иркутск, ул.Полярная, 26. В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что данный объект недвижимости (пилорама) принадлежит ООО "Тибет", состоящему на учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области, и в аренду ООО "Виктория" не сдавалось.

МГТОР ГИБДД при ГУВД по Иркутской области подтвердило факт государственной регистрации на территории Иркутской области (п.Качуг, г.Киренск) грузовых автомобилей Камаз, указанных в транспортных накладных ООО "Виктория".

Владельцем одного из грузовых автомобилей, указанных в транспортных накладных (Камаз госномер М 994 МА) является Рычков Александр Алексеевич, который в ходе допроса в качестве свидетеля 04.07.08г. сообщил, что транспортные средства в аренду ООО "Виктория" не сдавал.

С разногласиями на акт проверки предприниматель Герцог В.О. представил договор от 15.10.07г. на оказание транспортных услуг на перевозку лесоматериалов на автомобилях Камаз госномера А 932 НС, М 994 МА, Р 706 КХ, М 276 OP, A 029 КС, В 475 MP, В 473 MP, У 240 ОН от 15.10.07г., заключенный между ИП Охват С.Н. и ООО "Виктория". Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска направила в адрес ИП Охват С.Н. уведомление о явке для дачи показаний о сдаче в аренду автотранспорта, однако ответ до на дату принятия оспариваемого решения не получен.

С целью установления факта реальности произведенных хозяйственных операций с данным поставщиком судом первой инстанции в судебном заседании 29.12.08г. была опрошена Пономарева Галина Сергеевна, паспортные данные которой соответствуют паспортным данным Пономаревой Г.С, указанным в регистрационных документах ООО "Витория" (паспорт 25 04 N 383153, выдан 07.04.05г. ОВД Заларинского района Иркутской области).

Свидетель Пономарева Г.С., предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от их дачи, показала, что:

- подписывала какие-то документы, не читая их, по просьбе Николаева С.В.;

- документы подписывались в г.Иркутске, точный адрес не известен;

- документы подписывались 2 раза, второй раз подписывался один документ, общее число подписей точно не превышало 10;

- подписание документов производилось в теплое время года, снега на улицах не было;

- при обозрении предъявленных судом из дела N А19-13848/08-56 (т.2 л.д.50-106, т.6 л.д.29-145) первичных документов ООО "Виктория" свидетель пояснил, что не подписывал документы, содержащие таблицы, а именно - счета-фактуры, товарные накладные, спецификации к договору, транспортные накладные, кроме того, свидетель показал, что предъявленные на обозрение подписи Пономаревой Г.С. в актах приема-передачи лесопродукции и товарно-транспортных накладных явно совершены не Пономаревой Г.С.

Таким образом, показания свидетеля подтверждают, что Пономарева Г.С, заявленная в качестве руководителя и учредителя OQO "Виктория", участвовала только в государственной регистрации данной организации и не совершала подписей на счетах-фактурах ООО "Виктория" от 10.11.07г. N 00000251, от 08.12.07г. N 00000259, от 18.12.07г. N 00000262, от 03.12.07г. N 00000257, товарных накладных от 10.11.07г. N 251, от 08.12.07г. N 259, от 18.12.07г. N 262, от 03.12.07г. N 257, актах сдачи-приемки лесопродукции от 08.12.07г., 03.12.07г., 10.11.07г., 18.12.07г., товарно-транспортных накладных от 09.11.07г. N 46, 09.11.07г. N 45, от 09.11.07г. N 44, от 09.11.07г. N 43, от 09.11.07г. N 42, от 09.11.07г. N 41, от 09.11.07г. N 40, от 09.11.07г. N 39, от 10.11.07г. N 47, от 10.11.07г. N 48, от 10.11.07г. N 49, от 10.11.07г. N 50, от 10.11.07г. N 51, от 10.11.07г. N 52, от 10.11.07г. N 53, от 10.11.07г. N 54, от 03.12.07г. N 67, от 08.12.07г. N 77, от 08.12.07г. N 78, от 08.12.07г. N 80, от 08.12.07г. N 76, от 08.12.07г. N 75, от 08.12.07г. N 74, от 07.12.07г. N 73, от 07.12.07г. N 72, от 07.12.07г. N 71, от 07.12.07г. N 70, от 07.12.07г. N 69, от 07.12.07г. N 68, от 08.12.07г. N 79, от 17.12.07г. N 91, от 17.12.07г. N 90, от 17.12.07г. N 92, от 17.12.07г. N 89, от 17.12.07г. N 88, от 17.12.07г. N 87, от 16.12.07г. N 86, от 16.12.07г. N 85, от 16.12.07г. N 84, от 16.12.07г. N 83, от 16.12.07г. N 82, от 16.12.07г. N 81.

Значительное число транспортных накладных подтверждает, что для реального осуществления полномочий законного представителя ООО "Виктория" Пономарева Г.С. должна была ежедневно в ноябре-декабре 2007 года подписывать первичные документы, тогда как по показаниям свидетеля подписание неустановленных документов осуществлялось только 2 раза и в незначительном объеме - не более 10 подписей.

Между тем, в каждой транспортной накладной имеется по 4 подписи от имени Пономаревой Г.С., в каждой товарной накладной имеется по 3 подписи от имени Пономаревой Г.С. При этом, операции по купле-продаже лесопродукции совершались в ноябре-декабре 2007 года, в то время как по показаниям свидетеля он подписывал неустановленные документы в теплое время года.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Пономарева Г.С. не подписывала документы, на основании которых был заявлен налоговый вычет по НДС в сумме 119077 руб. 00 коп. по поставщику ООО "Виктория". Следовательно, счета-фактуры от 10.11.07г. N 00000251, от 08.12.07г. N 00000259, от 18.12.07г. N 00000262, от 03.12.07г. N 00000257 не соответствуют положениям п.6 ст. 169 Налогового кодекса РФ, остальные первичные документы оформлены с нарушением положений пп."ж" п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что является основанием для отказа в возмещении налога в указанной сумме.

Доводы предпринимателя о том, что протокол от 13.11.2008 года N 107 допроса свидетеля Пономаревой Г.С., полученный Межрайонной ИФНС России N 14 по Иркутской области за рамками камеральной проверки, не может быть признан допустимым доказательством в силу ст.68 АПК РФ, а также, что почерковедческая экспертиза подписи Пономаревой Г.С. не проводилась, о фальсификации доказательств инспекцией не заявлялось, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Отсутствие почерковедческих экспертиз по вопросу проверки показаний соответствующих лиц не является препятствием для признания недостоверными подписей в первичных документах, если лица, от имени которых они составлены, отрицают факт подписания данных документов.

Кроме того, учитывая, что бремя доказывания по обоснованности заявленных налоговых вычетов возложено на налогоплательщика, предприниматель вправе был заявить о проведении почерковедческой экспертизы с целью установления подлинности подписи Пономаревой Г.С. на представленных документах, либо самостоятельно принять меры к проведению такой экспертизы, что им сделано не было, в том числе при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Опрос Пономаревой Г.С. произведен за пределами камеральной проверки, в силу того, что Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу во время проведения проверки предпринимала меры по выявлению данных обстоятельств и направляла соответствующие запросы в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска, а также в Управление по налоговым преступлениям ГУВД Иркутской области, однако ответы не были получены, опрос не был проведен по причинам, не зависящим от налогового органа. Кроме того, данный протокол свидетеля оценивался в совокупности с иными доказательствами по делу и не имел преимущественного значения при разрешении данного спора.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 установлено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом в п.6 Постановления разъяснено, что неритмичный характер хозяйственных операций, разовый характер операции, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, оценив все указанные выше обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, правомерно пришел к выводу, что указанные обстоятельства свидетельствует о наличии недостоверных сведений в представленных счетах-фактурах и иных первичных документах, а налогоплательщиком не подтверждена реальность спорных хозяйственных операций с контрагентом ООО "Виктория". Налоговый орган обоснованно отказал в применении налоговых вычетов по поставщику ООО "Виктория" в сумме 1190377 руб.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя по вышеуказанным мотивам подлежат отклонению.

В остальной части решение суда первой инстанции не оспаривалось, возражений от налогового органа не поступало, и на основании п.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционном порядке не проверялось.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11.01.2009г., принятое по делу N А19-13848/08, оставить без изменения, апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Герцога Виктора Оттовича без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Г.Г. Ячменев