Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. N 16АП-2215/08

г. Ессентуки

16 февраля 2008 г.

Дело N А63-2286/08-С1-3 Регистрационный номер 16АП-2215/08(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жукова Е.В.(докладчик),

судей: Сулейманова З.М., Винокуровой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вишневским Д.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу N 01.15-19/04 от 13.10.08г. Ставропольского филиала ОАО "ЮТК" на решение Арбитражного суда Ставропольского края

по делу N А63-2286/08-С1-3 от 12.09.08 г. (судья Дегтяренко И.М.)

по иску ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Ставропольского филиала ОАО "ЮТК" г. Ставрополь к ООО "Производственно-коммерческое предприятие "Искра" о взыскании 1 058 907 рублей 85 копеек,

при участии

от истца: представитель Уллаева В.В., представитель Фалеев С.В., представитель Хавронин Е.А.., представитель Кобызев А.В.,

от ответчика: представитель Золотарева А.Н., представитель Кругов В.Н.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Ставропольского филиала ОАО "ЮТК" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к ООО "Производственно-коммерческое предприятие "Искра" о взыскании суммы задолженности в размере 1 058 907,85 рублей за оказанные услуги по пропуску трафика за январь-июль 2007 года, январь 2008 года, в соответствии с договором о присоединении от 14.09.06г. N 29/49.

В ходе судебного разбирательства исковые требования уточнены - истец просил принять отказ от иска на сумму 152 959,70 рублей - стоимости оказанных услуг связи за январь 2008 год, в связи с их полной оплатой ответчиком до обращения истца с иском в суд. Так же истец уточнил исковые требования, в отношении видов оказанных услуг и задолженности по видам услуг связи: просит взыскать с ответчика сумму задолженности за оказанные в период с 01.01.07г. по 31.07.07г. (включительно) услуги по пропуску трафика, в том числе 545 905,37 рублей - стоимости услуг местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "ЮТК", 360 042,78 рублей - стоимости услуг местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи, на общую сумму 905 948,15 рублей, поскольку в соответствующий период истец направлял ответчику ежемесячно акты об оказании только услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ЮТК и счета-фактуры к ним на оплату этой услуги (как оказалось в дальнейшем, на завышенный объем); с 01.01.07г. ответчик фактически получал три вида услуг по пропуску трафика, оплачивал только одну услугу - услугу местного инициирования вызова на узле связи сети связи ЮТК. В соответствии со ст. 49 АПК РФ отказ от части исковых требований и уточнение исковых требований приняты судом первой инстанции.

Решением АС СК от 12.09.07г. в удовлетворении уточненных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции ОАО "ЮТК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, обосновав свою позицию тем, что решение принято с нарушение норм материального и процессуального права. Принятый судебный акт существенно нарушает права и законные интересы апеллянта и подлежит отмене, поскольку судом первой инстанции необоснованно неучтено, что АРС не является сооружением связи, не участвует в процессе оказания услуг связи, её наличие или отсутствие на процесс оказания услуг не влияет, а её установка не повлекла изменения схемы соединения, функционального назначения, зарегистрированных показателей сооружений связи. Кроме того, суд первой инстанции окончив исследование доказательств 09.09.08 по собственной инициативе дополнительно направил запрос в адрес Ставропольского Россвязькомнадзора и получив ответ огласил его сторонам непосредственно перед вынесением решения, не дав истцу времени и возможности подготовить свои возражения. Так же суд первой инстанции не исследовал первичные тарификационные файлы, подтверждающие факт оказания услуг.

Представители апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали, считает решение суда первой инстанции вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, просят решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-2286/08-С1-3 от 12.09.08 г. отменить, апелляционную жалобу удовлетворить и рассмотреть вопрос по существу. Заявлено ходатайство о назначении технической экспертизы по делу.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы доводы не признали, считают, что судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, просит решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-2286/08-С1-3 от 12.09.08 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ходатайство о назначении экспертизы просят оставить без удовлетворения, обосновав свою позицию тем, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции у заявителя была возможность заявить ходатайство.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-2286/08-С1-3 от 12.09.08 г. проверена в апелляционном порядке в соответствии главой 34 АПК РФ.

Заслушав стороны, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и поступившего отзыва, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции решение суда первой инстанции законно и обоснованно, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела между ОАО "Южная телекоммуникационная компания" в лице Ставропольского филиала и ООО "Производственно-коммерческое предприятие "Искра" являющимся оператором связи на основании лицензии Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 18.10.00г. N 19718 был заключен договор присоединения от 14.09.06г. N 29/49, в редакции протокола разногласий от 09.10.06г., являющийся публичным договором возмездного оказания услуг, согласно которому ОАО "ЮТК" (исполнитель) оказывает услуги, а оператор (заказчик) их оплачивает в порядке и сроки, указанные в договоре.

Конкретный перечень оказываемых услуг определен сторонами в Приложении N 2 к договору, которое является его неотъемлемой частью.

Дополнительным соглашением N 1 от 24.04.07г. к договору о присоединении от 14.09.06г. N 29/49 стороны согласовали, что до ввода в эксплуатацию ПО стороны проводят расчет за услуги местного инициирования вызовов на узле связи ОАО "ЮТК" за весь период с 01.01.07г. по данным ОАО "ЮТК" (л.д.32 т.2).

Как следует из текста искового заявления, на дату заключения договора ОАО "ЮТК", имеющее надлежащее оборудование, учитывающее объем оказанных услуг, не имело сертифицированной системы расчетов, позволяющей производить детализированную тарификацию всего пропущенного и учтенного объема трафика.

В суде первой инстанции истец пояснил, что ранее имеющиеся у него оборудование связи не только не имело сертифицированной системы расчетов, позволяющей производить детализированную тарификацию всего пропущенного и учтенного объема трафика, но и не могло учитывать объем оказанных услуг в минутах и секундах.

Оборудование АТС-24 типа "AIcateI 1000 S 12" в г. Ставрополе, осуществляющее первичный учет трафика, пропущенного от оборудования ответчика через сеть связи ОАО "ЮТК" до пользователей услугами связи, имеет разрешение на эксплуатацию сооружений связи от 21.01.07г. N 23899-26-07-15/103 (предыдущее разрешение 10.01.06г. N 26-23899-24058-39), выданное Управлением Россвязьнадзо-ра по Ставропольскому краю и имеет Свидетельство о поверке от 22 марта 2006 г. N 1492, выданное ФГУ "Ставропольский центр стандартизации и, метрологии и сертификации". Свидетельство действительно до 22 марта 2008 года.

Разрешение Управления Россвязьнадзора (Россвязьохранкультуры) на эксплуатацию АСР "PETER - SERVICE ITC" в соответствии с ч.2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информации от 09 сентября 2002 года N 113 (зарегистрировано в Минюсте РФ 17 сентября 2002 г. N 3804) не требуется, так как АСР не является сооружением связи, что подтверждается постановлением Управления Россвязьохранкультуры по Республике Адыгея от 18 апреля 2008 г. N 16/2008 по делу об административном правонарушении в области связи.

В отсутствии у ОАО "ЮТК" сертифицированной АСР при расчетах с ответчиком учитывался не весь объем соединений, поступающих на модемный пул ООО "ПКП "Искра", а лишь его часть. Оборудование ОАО "ЮТК" фиксировало в тарификационных файлах сертифицированных автоматических телефонных станций (АТС) всю информацию о соединениях в городской телефонной сети (ГТС): в графе А - о номерах, вызывающих абонентов, в графе Б - о номерах модемного пул ООО "ПКП "Искра", а также о датах и длительности соединений. При этом, в соответствующий период истец направлял ответчику ежемесячно акты об оказании только услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ЮТК и счета-фактуры к ним на оплату этой услуги (как оказалось в дальнейшем, на завышенный объем, поскольку он по данной услуге определялся произвольно, выставлялся ответчику на оплату с целью уменьшения налоговых рисков в дальнейшем).

Ответчик, получая с 01.01.07г. фактически три вида услуг по пропуску трафика, оплатил сумму 840 660,6 рублей за одну услугу - услугу местного инициирования вызова на узле связи сети связи ЮТК.

После ввода в эксплуатацию АСР "PETER-SERVISE ITC" фактический объем оказанных ответчику услуг был протарифицирован в соответствии с приложением N 2 к договору, то есть все три услуги были рассчитаны по количеству и стоимости в полном объеме, на основании чего 30 ноября 2007 года акты оказанных услуг, счета и счета-фактуры к ним (с указанием количества, тарифа и стоимости трех услуг, полученных ответчиком в спорный период) были направлены в адрес ответчика.

Объем оказанной истцу за период с 01.01.07г. по 31.07.07г. включительно услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ЮТК составил 177 202 мин. стоимостью 222 255,73 рублей, у истца образовалась задолженность по данной услуге в размере 618 404,88 рублей; указанную сумму истец зачел ответчику в счет оплаты услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО "ЮТК", распределив помесячно согласно прилагаемого расчета суммы иска.

В адрес ответчика были направлены новые уточненные счета, счета-фактуры и акты оказанных услуг от 30.11.07г., которые учитывали весь объем услуг, зафиксированный сертифицированным оборудованием связи в 2007 году. Однако, ответчик акты оказанных услуг не подписал, услуги местного инициирования вызовов на узле связи ОАО "ЮТК" в уточненном объеме оплатить отказался, мотивировав это тем, что дополнительным соглашением N 1 к договору перерасчет стоимости оказанных услуг не предусмотрен. Объяснения ОАО "ЮТК" о том, что произведено лишь уточнение объема трафика, ответчик оставил без внимания, в связи с чем истец просит взыскать сумму долга с ответчика по неоплаченным услугам связи в судебном порядке.

Суд первой инстанции проверил доводы сторон и установил, что в целях реализации Федерального закона от 16.02.1995г. N 15-ФЗ "О связи", Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях N 195-ФЗ от 30.12.2001г., Постановлений Правительства Российской Федерации от 19 октября 1996 г. N 1254 "Об утверждении Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования" и от 28.04.2000г. N 380 "О реорганизации системы государственного надзора за связью и информацией в Российской Федерации", снятия неоправданных барьеров развитию предпринимательства в сфере предоставления услуг связи, установления единства и прозрачности процедур ввода в эксплуатацию сооружений связи, регламентации прав и обязанностей органов государственного надзора за связью и информатизацией при вводе сооружений связи в эксплуатацию, совершенствования организации работы по созданию и развитию национальной информационно-телекоммуникационной инфраструктуры, регулирования применения оборудования электросвязи, Министерство Российской Федерации по связи и информатизации приказом от 09.09.02г. N 113 утвердило Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи.

В материалах дела имеется Разрешение Управления Россвязьнадзора по Ставропольскому краю от 22.01.07г. N 23899-26-07-15/103, согласно которому разрешается эксплуатация сооружения - Телефонных коммуникационных станций Центрального УЭС, принадлежащих ОАО "Южная телекоммуникационная компания", ул.Карасунская, 66, г.Краснодар,350000, предназначенного для предоставления услуг местной и внутризоновой телефонной связи по лицензии Минсвязи России N 23899, принадлежащей ОАО "Южная телекоммуникационная компания", на предоставление услуг местной и внутризоновой телефонной связи. Разрешение действительно по 04.10.2012, основания для выдачи которого указаны:

- Акт приемки сооружения связи приемочной комиссией: "Расширение городской телефонной сети г.Ставрополя с установкой ПСЭ-5 типа "AIcateI 1000 S-12" емкостью 1000 номеров", в объеме 500 номеров, от 28.12.2006г. N 100;

- Акт приемки сооружения связи приемочной комиссией: "АТС-24 г.Ставрополь (модернизация АТС с переводом на ПО WRIA с реализацией функций СОРМ)", от 28.12.2006г. N 102;

- Особые условия: в случае изменения зарегистрированных показателей, указанных в приложении, разрешение подлежит переоформлению (л.д.67 т.2).

Приказом ОАО "ЮТК" от 01.06.07г. N 00111-П "О вводе в промышленную эксплуатацию программы Автоматизированной системы расчетов АСР "PETER-SERVISE ITC" на основании протокола приемочных испытаний программного обеспечения от 14.05.07г. предписано

- с 18.06.07г. начать промышленную эксплуатацию автоматизированной системы расчетов АСР "PETER-SERVISE ITC" в филиалах ОАО "ЮТК".

- в течение 5-ти дней после ввода в промышленную эксплуатацию направить присоединенным операторам в соответствии с условиями публичного договора и заключенных дополнительных соглашений уведомления о вводе в промышленную эксплуатацию сертифицированной системы расчетов за услуги по пропуску трафика;

устранить замечания Генеральной дирекции по подготовке нормативно-справочной информации, проблемам отсевных записей и приступить к самостоятельной эксплуатации АСР "PETER-SERVISE ITC". Довести показатель отсевных записей по трафику до уровня не более 3%; обеспечить выставление счетов на основе данных, полученных через АСР "PETER-SERVISE ITC", всем присоединенным операторам за июнь 2007 г. в июле 2007 г. в сроки согласно условиям заключенных договоров; обеспечить выставление счетов за расчетные периоды с 01.07.06г. на основе данных, полученных через АСР "PETER-SERVISE ITC", всем присоединенным операторам в соответствии с условиями заключенных договоров и рекомендациями функциональных блоков Генеральной дирекции согласно графику. При необходимости провести перерасчет и корректировки (л.д.26 т.2).

В подтверждение факта ввода АСР в эксплуатацию, истец представил в суд внутренний Акт о вводе в эксплуатацию АСР "PETER - SERVICE ITC", согласно которому комиссия ОАО "ЮТК" определила, что срок полезного использования АСР "PETER - SERVICE ITC" составляет 5 лет. АСР "PETER - SERVICE ITC" эксплуатируется в подразделениях ОАО "ЮТК" с июня 2007 года. Балансовая стоимость составляет 11 836 884,50 рублей и формируется согласно Приложению N 1.

Управление Россвязьохранкультуры по Ставропольскому краю на запрос суда от 09.09.08г. представило ответ Управления Россвязькомнадзора по Краснодарскому краю от 03.09.8г. на письмо ОАО "ЮТК" от 22.08.08г., из которого также следует, что установка АСР на действующих сооружениях связи влечет изменение зарегистрированных показателей сооружений связи. В соответствии с п.п.3.1.,3.3.1 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Минсвязи РФ от 09.09.02г. N 113 в эксплуатацию вводятся сооружения связи, на которых в результате реконструкции изменились зарегистрированные показатели. Поскольку сооружения связи расположены на территории нескольких субъектов Российской Федерации, ОАО "ЮТК" необходимо обратиться в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций о назначении головного Управления Россвязькомнадзора для координации работ по вводу сооружений связи в эксплуатацию, после чего предъявить АСР к приемке в эксплуатацию.

Письмом от 11.09.08г. Управление Россвязьохранкультуры по Ставропольскому краю (ныне - Управление Россвязькомнадзора по Ставропольскому краю) дополнительно пояснило, что АСР "PETER - SERVICE ITC" сертифицировано как средство связи и необходимо для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи, соответствии с п.3.1. Правил в эксплуатацию вводятся новые сооружения связи, а также сооружения связи, на которых в результате реконструкции (расширения, технического перевооружения) изменились зарегистрированные показатели (в дальнейшем - вновь созданные (изменения) сооружения связи). В случае установки АСР "PETER - SERVICE ITC" изменяются зарегистрированные показатели. В соответствии с п.3.8. Правил приемки сооружения приемочной комиссией оформляется "Актом приемки сооружения связи приемочной комиссией". Форма Акта должна соответствовать форме, определенной Госкомстатом России, во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 08 июля 1997 года N 835 "О первичных учетных документах". Акт утверждается руководителем органа, назначившего приемочную комиссию.

Истец документально не доказал факт ввода в эксплуатацию, получение разрешения на эксплуатацию Комплекса программно-аппаратных средств АСРР "PE-TER - SERVICE ITC" в установленном законом порядке. Доводы истца об отсутствии необходимости ввода системы АСР в эксплуатацию в порядке, предусмотренном Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Минсвязи РФ от 09.09.02г. N 113, опровергаются заключением территориальных органов Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Ставропольскому и Краснодарскому краям, на которую, в соответствии со ст.27 Федерального закона от 07.07.03г. N 126-ФЗ, возложен государственный надзор за деятельностью в области связи.

Поскольку истец допустил использование системы АСР "PETER - SERVICE ITC" для предоставления услуг связи до ввода ее в эксплуатацию, данные, исчисленные указанной системой по фактическим объемам оказанных услуг, их видах и стоимости, не могут считаться достоверными, применяться для расчетов с операторами связи, в связи с чем исковые требования истца удовлетворению не подлежат.

Доводы истца об отсутствии необходимости ввода системы АСР "PETER - SERVICE ITC" в эксплуатацию, поскольку указанная система не является сооружением связи, о чем указано в постановлении управления Россвязьохранкультуры по Республике Адыгея от 18.04.08г. N 16/2008, суд первой инстанции правильно отклонил, поскольку выводы соответствующего территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере связи касаются иных систем связи АСР "Курс" и АСР "Оnyma"; на предмет изменения объемных показателей, состава и характеристик уже используемого ОАО "ЮТК" оборудования, в связи с их установкой (что также влечет за собой необходимость во вводе в эксплуатацию реконструированного, технически перевооруженного существующего сооружения связи) ответчик в соответствующем постановлении не содержится (л.д.106 т.2).

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет за необоснованностью, поскольку они не подтверждаются материалами дела.

Истец при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции не предоставил в порядке ст. 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих свои требования. Заявленное ходатайство о назначении технической экспертизы по делу суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению, поскольку истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции указанное ходатайство не заявлялось и оснований для его удовлетворения в суде апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам находит, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера, правильно применены нормы материального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст.269-272 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении технической экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-2286/08-С1-3 от 12.09.08 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу N 01.15-19/04 от 13.10.08г. Ставропольского филиала ОАО "ЮТК" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Жуков

Судьи

Н.В. Винокурова З.М. Сулейманов