Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2009 г. N 07АП-1627/09

г. Томск

N 07АП-1627/09

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: Е.А. Залевской

С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Е.А. Залевской,

при участии:

от заявителя: Яровой П.Б. по доверенности от 09.06.2008г.,

от заинтересованного лица: Печерских Р.А. по доверенности N 38 от 26.08.2008г., Кузнецова И.С. по доверенности от 21.01.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РеалСтрой"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.01.2009 года по делу N А45-9393/2008-24/174 (судья А. А. Бурова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РеалСтрой" к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "РеалСтрой" (далее - заявитель, общество, ООО "РеалСтрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 30.06.2008 г. N 16-11/20 о привлечении ООО "РеалСтрой" к налоговой ответственности за совершение правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 16 212 746 рублей, пени - 1 551 491,52 рубль;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 240 665,40 рублей;

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 12 511 564 рублей, пени - 2 025 216,18 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 502 312,80 рублей; по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 441 928 рублей; по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 7 926 162 рублей;

- доначисления единого социального налога в сумме 37 678,42 рублей, соответствующих сумм пени;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7535,68 рублей;

- доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 20 288,38 рублей, соответствующих сумм пени;

- предложения удержать и уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 17 539 рублей, соответствующих сумм пени;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 46 353,60 рубля.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 12.01.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены частично. Решение инспекции от 30.06.2008 г. N 16-11/20 признано недействительным в части:

доначисления единого социального налога в сумме 37 678,42 рублей, соответствующих сумм пени;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7535,68 рублей;

- доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 20 288,38 рублей, соответствующих сумм пени;

- предложения удержать и уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 17 539 рублей, соответствующих сумм пени;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 46 353,60 рубля.

В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Не согласившись с данным решением суда, общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В качестве доводов апелляционной жалобы общество указывает на то, что:

- статьи 996, 1005, 1011 Гражданского кодекса РФ регулируют отношения между агентом и принципалом и к налоговому законодательству не имеют отношения;

- вывод суда о том, что налогоплательщик должен доказать факт наличия и исполнения агентского соглашения, противоречит закону;

- суд возложил на налогоплательщика обязанность по доказыванию своей невиновности;

- необоснован вывод суда о ненахождении ООО "СтройТайм" и ООО "СтройЛига" по месту их регистрации в период финансово-хозяйственных отношений с ООО "РеалСтрой";

- суд нарушил требования статьи 10 АПК РФ, так как свидетель Кирьянов О. Г. непосредственно в суд для дачи показаний не вызывался и в судебном заседании не допрашивался;

- выводы суда о контрагентах ООО "РеалСтрой" - ООО "СтройТайм" и ООО "СтройЛига" не основаны на доказательствах.

Налоговым органом в суд представлен отзыв на жалобу, в котором содержится просьба оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения с изложением позиции по доводам жалобы.

В судебном заседании представители общества и налогового органа поддержали свои позиции, изложенные в жалобе и отзыве на жалобу соответственно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "РеалСтрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в Акте N 16-11/20 от 30.05.2008 г.

30.06.2008 г., рассмотрев материалы проверки, руководитель налогового органа принял решение N 16-11/20 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу:

- доначислены, в том числе, следующие налоги:

- налог на прибыль - 16 212 746 рублей, пени -1 551 491.52 рубль,

- НДС - 12 511 564 рублей, пени - 2 025 216,18 рублей,

- ЕСН - 143 780 рублей, пени - 17 116,94 рублей,

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 77 420 рублей, пени - 10 273,91 рубля,

- предложено обществу уплатить в бюджет недоимку по НДФЛ в сумме 5919 рублей;

- доначислены пени по НДФЛ - 12 889,59 рублей;

а также общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа:

- по налогу на прибыль - 3 240 665,40 рублей,

- по НДС - 2 502 312,80 рублей,

- по ЕСН - 28 566 рублей,

по статье 123 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ - 59 244,80 рубля;

по пункту 1 статьи 119 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 441 928 рублей;

по пункту 2 статьи 119 НК РФ - 7 926 162 рублей;

по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 350 рублей.

Частично не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- ООО "РеалСтрой" в проверяемом периоде осуществляло деятельность, оказывая самостоятельно строительные услуги, и выполняло ремонтные работы вне рамок агентского договора;

- налоговым органом неустановлено заключение ООО "РеалСтрой" договоров с субподрядными организациями на оказание работ;

- ООО "РеалСтрой", ООО "СтройТайм" и ООО "СтройЛига" включали в облагаемый оборот для исчисления налога на прибыль только агентское вознаграждение, при этом ни одно из обществ не включало в облагаемый оборот стоимость реализованных товаров и услуг;

- контрагенты ООО "РеалСтрой" не находились по месту регистрации, не представляют налоговую отчетность, не несут связанных с их деятельностью расходов, на их балансе отсутствуют основные и оборотные средства, у них отсутствуют необходимый управленческий и технический персонал, а общество не проявило должную осмотрительность в выборе контрагентов.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из абзаца 2 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ следует, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с частью 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под основными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

На основании пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Согласно пункту 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ общая сумма налога исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого налогового периода.

Таким образом, порядок определения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость устанавливается в соответствии с видом заключенного договора, его подлинным экономическим содержанием, поэтому правильная квалификация правоотношений сторон имеет важное значение для целей налогообложения.

Пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по условиям агентского договора одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. В свою очередь агент в ходе исполнения агентского договора обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором (пункты 1, 3 статьи 1008 ГК РФ).

Проанализировав положения статей 996, 1005, 1011 Гражданского кодекса РФ, пункта 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налогоплательщик, претендующий на законность включения им в состав налогооблагаемого дохода лишь суммы агентского вознаграждения, а не всего объема выполненных в рамках агентского договора услуг, обязан доказать факт осуществления услуг от имени или по поручению принципала, а также за счет средств указанного лица.

Арбитражный апелляционный суд не принимает довод апелляционной жалобы о том, что статьи 996, 1005, 1011 Гражданского кодекса РФ регулируют отношения между агентом и принципалом и к налоговому законодательству не имеют отношения.

Является необоснованным довод общества о противоречии закону вывода суда о том, что налогоплательщик должен доказать факт наличия и исполнения агентского соглашения.

Обязанность налогоплательщика подтвердить факт наличия и исполнения агентского договора следует из пункта 1 статьи 156 Налогового кодекса РФ, согласно которому налогоплательщик при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе агентского договора определяет налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждения при исполнении договора.

Таким образом, налогоплательщик, определяя налоговую базу, и, исчисляя подлежащий уплате налог, должен иметь документы, подтверждающие сумму исчисленного им налога.

Ссылка общества на положения пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ и части 5 статьи 200 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно указанным нормам лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, а также обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, который принял акт.

Суд первой инстанции, указывая на необходимость подтверждения обществом факта наличия и исполнения агентских договоров, не возлагал на общество обязанности доказывать свою невиновность или доказывать незаконность принятого налоговым органом акта.

Положения указанных обществ норм права не отменяют положение части 1 статьи 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, общество, ссылаясь на заключение агентских договоров и на осуществление своей деятельности во исполнение указанных договоров, должно представить доказательства того, что такие договоры действительно заключены и деятельность общества была направлена на их исполнение.

Судом первой инстанции установлено, что в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. ООО "РеалСтрой" заключил три агентских договора: от 09.01.2004г. N 1 с ООО "Стройтайм"; от 04.06.2007г. б/н-С агентский с ООО "СтройЛига"; от 03.10.2007г. б/н-К с ООО "Капитель".

По условиям вышеперечисленных договоров агент (ООО "РеалСтрой") обязуется за вознаграждение совершать по поручению Принципала юридические и иные действия от своего имени за счет Принципала, а именно: заключать договоры (устные и письменные) на поставку и реализацию товаров (услуг) с лицами и в ассортименте, указанных Принципалом, а также совершать иные действия, связанные с поставкой товаров: осуществлять приемку товара, организовывать транспортировку, осуществлять контроль поставленного товара по количеству и качеству, осуществлять хранение товара и т.п. услуги, связанные с поставкой и реализацией товаров.

Согласно подпункту 1.2. агентских договоров по сделке, совершенной "Агентом" с третьим лицом от своего имени за счет "Принципала" приобретает права и становится обязанным "Агент", хотя бы "Принципал" и был назван в сделке, или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии с подпунктом 2.2 указанных агентских договоров "Агент" обязан:

- ежеквартально предоставлять "Принципалу" отчет (акт сверки) о выполнении поручения;

- передать "Принципалу", либо по его указанию третьим лицам, все полученное по исполненному поручению в разумный срок;

- передать "Принципалу" по его требованию все права в отношении третьего лица, вытекающие из сделки, совершенной "Агентом" с этим третьим лицом.

Отчет (акт сверки) о проделанной работе утверждается и подписывается сторонами.

Поскольку агент действует за счет принципала, то обязательным является представление отчетов, агент обязан приложить к своему отчету доказательства, подтверждающие необходимость и обоснованность произведенных им расходов.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что представленные отчеты "Агента" (ООО "РеалСтрой") не соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Содержание данных отчетов не позволяет установить, по каким договорам "принципала" (ООО "Стройтайм") выполнены работы, оказаны услуги, с какими организациями агентом заключались договоры на выполнение работ, оказание услуг, какие расходы понес конкретно агент.

Отчеты ООО "РеалСтрой" по агентским договорам с "принципалами" - ООО "СтройЛига" и ООО "Капитель" обществом представлены не были.

Из представленных к проверке отчетов агента видно, что они не раскрывают содержание хозяйственной операции, не содержат указаний на измерители хозяйственной операции, что является нарушением статьи 9 Закона N 129-ФЗ.

Исследовав в совокупности имеющиеся доказательства, а именно: представленные налоговым органом по результатам встречных проверок договоры подряда, счета-фактуры, акты приема выполненных работ, локальные сметы на ремонт, справки о стоимости ремонта, протоколы допроса свидетелей, выписки о движении по расчетному счету заявителя, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "РеалСтрой" в проверяемом периоде осуществляло деятельность, оказывая самостоятельно строительные услуги, выполняло ремонтные работы вне рамок агентских договоров, которые заключены с целью ухода от уплаты налогов путем занижения налоговой базы.

Арбитражный апелляционный суд считает несостоятельным довод общества о противоречивости выводов суда первой инстанции о движении денежных средств.

В своем решении суд первой инстанции указал на то, что денежные средства от "Заказчиков" за выполненные работы (услуги) поступали на расчетный счет ООО "РеалСтрой"; перечислялись контрагентам за материалы, из чего следует, что материалы, необходимые для осуществления строительных и ремонтных работ, приобретало ООО "РеалСтрой".

Полученные от "Заказчиков" денежные средства ООО "РеалСтрой" частично перечисляло поставщикам товаров, частично Принципалам. В 2005 году перечислено на счета Принципалов 85,4%, в 2006 году - 59,8%, в 2007 году - 63,6% денежных средств.

В указанном выводе суда первой инстанции отсутствуют какие-либо противоречия.

Со счетов Принципалов на следующий день или в ближайшие дни денежные средства "транзитом", практически, в полном размере перечислялись на счета других организаций, откуда дальше на счета следующих организаций.

Изложенные обстоятельства подтверждаются выписками о движении денежных средств по банкам.

В качестве довода апелляционной жалобы общество указывает, что судом нарушены требования статьи 10 АПК РФ, так как свидетель Кирьянов О. Г. непосредственно в суд для дачи показаний не вызывался и в судебном заседании не допрашивался.

В соответствии со статьей 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Показания Кирьянова О. Г. были получены налоговым органом в ходе проведения контрольных налоговых мероприятий и зафиксированы в протоколах допроса N 1, 2 от 21.04.2008 г., N 15, 19 от 05.05.2008 г., составленных в соответствии с требованиями статей 90, 99 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, указанные протоколы являются допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Данные протоколы были непосредственно исследованы судом первой инстанции, в связи с чем необходимость вызова свидетеля непосредственно в суд для дачи показаний, отраженных в протоколах допроса, не имелась.

Показаниям свидетелей (работников ООО "Реал-Строй") в решении суда дана надлежащая оценка.

Инспекцией были проведены также встречные проверки организаций "Принципалов" по агентским договорам - ООО "Стройтайм", ООО "СтройЛига" и ООО "Капитель".

Руководители данных организаций допрошены. Их показания свидетельствуют о том, что они не являются руководителями данных организаций и отношения к деятельности данных обществ не имеют.

По бухгалтерской и налоговой отчетности выручка от реализации работ (услуг) у общества не нашла отражение, соответственно не перечислены в полном объеме налоги в бюджет, как и у спорных контрагентов общества.

Исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что ООО "РеалСтрой" в проверяемом периоде осуществляло деятельность, оказывая самостоятельно услуги вне рамок агентских договоров, которые заключены с целью ухода от уплаты налогов путем занижения налоговой базы.

При этом суд обоснованно принял во внимание, что контрагенты общества реальной предпринимательской деятельностью не занимались. Данные обстоятельства Обществом не опровергнуты.

Исходя из изложенного, и, учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также наличие достаточных доказательств всех обстоятельств, положенных в основу оспариваемого решения налогового органа, арбитражный суд обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя в обжалуемой части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принятое Арбитражным судом Новосибирской области решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы материалы дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12.01.2009 года по делу N А45-9393/2008-24/174 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РеалСтрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т. А. Кулеш

Судьи

Е.А.Залевская С.Н. Хайкина