Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 17АП-2683/09

г. Пермь

30 апреля 2009 г.

Дело N А50-20834/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Полевщиковой С.Н., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя ООО "Хоттей": представителя Масалевой И.Е. (паспорт 5703 N 679625, доверенность от 14.07.2008),

от заинтересованного лица ИФНС России по Свердловскому району г. Перми : Седлова А.П. (удостоверение УР N 34143, доверенность от 11.02.2009 N 05-18/00008),

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 25 февраля 2009 года

по делу N А50-20834/2008,

принятое судьей Мартемьяновым В.И. ,

по заявлению ООО "Хоттей"

к ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

о признании решения инспекции недействительным,

установил:

ООО "Хоттей" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Свердловскому району г.Перми N 9266 от 30.09.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.02.2009 требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговая инспекция обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Полагает, что при разрешении настоящего спора суд необоснованно применил положения ст.101 НК РФ, доказательств нарушения указанной нормы права материалы дела не содержат.

Представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал.

Налогоплательщик представил письменный отзыв на жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "Хоттей" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.03.2004г., осуществляет деятельность на основании лицензии по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений N 005138 со сроком действия с 02.08.2004г. по 02.08.2009г.

Обществом в ИФНС России по Свердловскому району г.Перми представлена налоговая декларация по налогу на игорный бизнес за апрель 2008 г., в которой налог, подлежащий уплате в бюджет, исчислен в сумме 37500 руб., исходя из налоговой ставки 1500 руб. за один игровой автомат.

По результатам камеральной проверки указанной декларации налоговым органом вынесено решение N 9266 от 30.09.2008г., которым общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб., налогоплательщику доначислен налог на игорный бизнес в сумме 150 000 руб., пени в сумме 7222 руб. 50 коп.

Основанием для принятия данного решения явились выводы инспекции о неправомерном применении ставки 1500 руб. за один игровой автомат, поскольку с учетом положений п.1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995г. N 88-ФЗ применению подлежит ставка 7500 руб. за один игровой автомат, установленная Законом Пермского края N 40-КЗ от 13.12.2006г. "О ставках налога на игорный бизнес на территории Пермского края".

Полагая, что указанное решение является незаконным, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции указал, что налоговый орган правомерно в соответствии ст.1 ст. 9 Федерального закона от 14.06.1995г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ", Закон Пермского края N 40-КЗ от 13.12.2006г. "О ставках налога на игорный бизнес на территории Пермского края" доначислил налог на игорный бизнес исходя из ставки 7500 руб. за один игровой автомат.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в указанной части соответствует действующему законодательству.

В соответствии со статьями 364, 365, 366, 369 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса; к объектам налогообложения налогом на игорный бизнес относятся игровые автоматы - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей игорного заведения; объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта и считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения; выбывшим - с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Пунктом 1 ст. 370 НК РФ предусмотрено, что сумма налога на игорный бизнес исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.

В силу статей 367, 368 НК РФ предусматривают, что по каждому из объектов налогообложения налоговая база определяется отдельно как общее количество соответствующих объектов; налоговым периодом признается календарный месяц.

В соответствии с п.1 ст. 369 НК РФ при исчислении налога применяются налоговые ставки, которые устанавливаются законами субъектов Российской Федерации, при этом за один игровой автомат установлены пределы налоговой ставки от 1500 до 7500 рублей.

Согласно абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона N 88-ФЗ от 14.06.1995г. "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Из анализа указанной нормы следует, что данная льгота распространяется именно на субъекты малого предпринимательства в течение первых четырех лет деятельности с момента их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, в том числе в увеличении ставки налога, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. Поэтому новая норма налогового законодательства не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового закона, в силу абзаца второго ч. 1 ст. 9 РФ Федерации от 07.02.2002 г. N 37-О, от 05.06.2003 г. N 277-О, от 09.07.2004 г. N 242-О, Постановление Конституционного Суда РФ от 19.06.2003 г. N 11-П).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.07.2007г. N 3597/07 изложена правовая позиция в отношении применения ст. 9 Закона, согласно которой такое обстоятельство как утрата статьей 9 Закона силы с 01.01.2005 г. на основании Федерального закона от 22.08.2004 г. N 122-ФЗ не повлияло на право субъекта малого предпринимательства, возникшее до отмены названной нормы, использовать предоставленные ему гарантии до истечения четырехлетнего срока с момента его государственной регистрации. В Постановлении отмечено, что положения указанной нормы гарантируют субъектам малого предпринимательства стабильность режима налогообложения в течение первых четырех лет их деятельности с момента государственной регистрации, а не с момента получения разрешения на занятие конкретным видом деятельности (лицензии).

С учетом того, что ООО "Хоттей" зарегистрировано в качестве юридического лица 18.03.2004г., периодом, в течение которого общество имеет право на применение льготного налогообложения, является период с 18.03.2004г. по 18.03.2008г.

Закон Пермского края N 40-КЗ от 13.12.2006г. "О ставках налога на игорный бизнес на территории Пермского края" с 01.02.2007г. установлена налоговая ставка 7500 руб. за один игровой автомат

Таким образом, при исчислении налога на игорный бизнес за апрель 2008 г. обществу следовало применить налоговую ставку 7500 руб. за один игровой автомат, в связи с чем оспариваемое решение инспекции является правомерным.

Доводы о том, что Закон Пермского края N 40-КЗ от 13.12.2006г. "О ставках налога на игорный бизнес на территории Пермского края" не подлежит применению, т.к. не относится к законодательству о налогах и сборах и не может регулировать отношения в сфере налогообложения, судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены.

В соответствии с п.4 ст. 1 НК РФ законодательство субъектов Российской Федерации о налогах и сборах состоит из законов о налогах и сборах субъектов Российской Федерации, принятых в соответствии с Кодексом.

Закон Пермского края от 13.12.2006г. N 40-КЗ относится к законодательству о налогах и сборах, поскольку им регулируются элементы налогообложения налогом на игорный бизнес в пределах полномочий, предоставленных законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации п. 3 ст. 12 НК РФ. Указанный закон не отменен, не признан недействующим на территории Пермского края в установленном законом порядке, а потому подлежит применению арбитражным судом в соответствии с п. 1 ст. 13 АПК РФ.

В соответствии со ст. 16 Федерального Конституционного Закона от 25.03.2004г. N 1-ФЗК "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Пермской области и Коми-Пермяцкого автономного округа" законы и иные нормативные правовые акты Пермской области и Коми-Пермяцкого автономного округа, принятые до вступления в силу настоящего Федерального конституционного закона, а также в период со дня вступления в силу настоящего Федерального конституционного закона до дня образования Пермского края, действуют на соответствующих территориях Пермского края в части, не противоречащей настоящему Федеральному конституционному закону, законам и иным нормативным правовым актам Пермского края, до дня признания их утратившими силу в установленном порядке.

В силу ст. 76 Конституции РФ указанный Федеральный Конституционный Закон, устанавливающий приоритет законодательства Пермского края над ранее принятыми законами Пермской области и Коми-Пермяцкого автономного округа, имеет прямое действие на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, Закон Пермской области "О налогообложении в Пермской области" действует в части, не противоречащей Закону Пермского края от 13.12.2006г. N 40-КЗ, которым установлена ставка налога на игорный бизнес 7500 руб. за один игровой автомат.

Следовательно, доводы общества о том, что Закон Пермского края от 13.12.2006г. N 40-КЗ к законодательству о налогах и сборах не относится, в связи с чем с 01.02.2007г. на территории Пермского края ставки налога на игорный бизнес не установлены в порядке, предусмотренном НК РФ, являются необоснованными.

Вместе с тем, суд первой инстанции удовлетворил требования общества на основании ст. 101 п. 14 НК РФ, признав нарушение налоговым органом требований ст.101 НК РФ в части вручения акта проверки и извещения общества о дне рассмотрения материалов проверки.

Данные выводы суда обстоятельствам дела не соответствуют и противоречат налоговому законодательству, решение подлежит отмене.

В соответствии с п. 1, 2, 5, 6 ст. 100 Кодекса в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки. Акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Пунктом 2 ст. 101 Кодекса установлено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что налоговый орган 06.08.2008 заказным письмом по юридическому адресу заявителя г. Москва, ул. Ак.Капицы, д. 26,1, направил уведомление N 13/5981 о необходимости явки руководителя налогоплательщика в инспекцию 20.08.2008 для получения акта камеральной налоговой проверки (л.д.32). Получение уведомления налогоплательщик не отрицает.

В установленный в указанном уведомлении срок, представитель заявителя в налоговый орган для подписания акта проверки не явился.

Руководствуясь положениями п. 5 ст. 100 Кодекса, с целью обеспечения обществу гарантированных прав по представлению возражений по результатам налоговой проверки, акт камеральной проверки от 20.08.2008 N 13/10219 (л.д.29) направлен налоговым органом по юридическому адресу налогоплательщика 22.08.2008 по реестру на л.д.36 и получен налогоплательщиком 03.09.2008 , о чем свидетельствует уведомление на л.д.41. При этом акт содержит на 3 странице приглашение налогоплательщика на рассмотрение материалов камеральной проверки на 29.09.2008 в 11 ч. 30 мин.

На рассмотрение материалов проверки представитель налогоплательщика в установленный срок не явился, возражений на акт камеральной налоговой проверки не представил, в связи с чем рассмотрение материалов проверки состоялось в отсутствие представителя общества 29.09.2008, уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, а решение N 9266 изготовлено на другой день- 30.09.2008. О дате рассмотрения материалов проверки указано во вводной части решения инспекции.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о несоблюдении налоговым органом требований, установленных ст. 100, 101 Кодекса являются неверными. Налогоплательщик надлежащим образом уведомлен о выявленных нарушениях, возможности представить объяснения или возражения, а также присутствовать при рассмотрении материалов проверки руководителем налогового органа. Инспекция данными об извещении налогоплательщика располагала.

Вывод суда о нарушении инспекцией положений ст.101 НК РФ, связанный с несовпадением даты рассмотрения материалов проверки и даты вынесения решения по ней противоречит ст.101 п.7 НК РФ и правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 17.03.2009 N 14645/08.

Обществом в подтверждение своих возражений о неполучении им упомянутых извещений никаких доказательств в материалы дела не представлено, напротив, указанные апелляционным судом даты в отзыве заявителя на жалобу подтверждены.

Довод налогоплательщика о позднем получении требования N 13/5981 , а именно -20.08.08, т.е. в день, назначенный для получения акта проверки, соответствующими доказательствами не подкреплен и при получении акта проверки заблаговременно- 03.09.08 при дате рассмотрения материалов проверки 29.09.2008, т.е. с соблюдением срока, установленного ст. 100 п.6 НК РФ, единственным основанием для признания допущенных нарушений существенными, влекущим признание решения инспекции недействительным, служить не может.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене, в удовлетворении требований заявителя следует отказать.

Расходы по государственной пошлине по заявлению и апелляционной жалобе налоговой инспекции относятся в силу ст. 110 АПК РФ на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 270 ч.1 п.3, 4, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25.02.2009 отменить.

В удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО "Хоттей" госпошлину по апелляционной жалобе в федеральный бюджет 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Г. Н. Гулякова С. Н. Полевщикова