Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 19АП-3928/08

22 сентября 2008 г.

Дело N А48-1788/08-2

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Осиповой М.Б.,

Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

Башкатовой Л.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла на решение арбитражного суда Орловской области от 07.07.2008 г. (судья Соколова В.Г.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Жадинского Владимира Георгиевича к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла о признании недействительными решения N 11 от 20.03.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 299 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 24.04.2008 г.,

при участии в судебном заседании:

от налогового органа: Зеленцова А.А. - специалиста третьего разряда по доверенности N 16 от 02.04.2008 г.,

от налогоплательщика: не явился, извещен о месте и времени судебного заседания надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Жадинский Владимир Георгиевич (далее - предприниматель Жадинский В.Г., налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Орловской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 20.03.2008 г. N 11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования N 299 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.04.2008 г.

Решением арбитражного суда Орловской области от 07.07.2008 г. заявленные требования удовлетворены, оспариваемые ненормативные правовые акты налогового органа признаны недействительными.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган обратился с настоящей апелляционной жалобой, в которой ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, на основании чего просит отменить решение арбитражного суда Орловской области от 07.07.2008 г. и отказать в удовлетворении требований предпринимателя Жадинского В.Г.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция ссылается на то, что налогоплательщиком не было представлено доказательств получения денежных сумм, зачисленных на расчетный счет, в порядке наследования, следовательно, данные суммы подлежат включению в состав доходов при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и по единому социальному налогу.

Также инспекция указывает, что документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не были представлены налогоплательщиком при проведении выездной налоговой проверки, вследствие чего инспекцией обоснованно отказано в применении налоговых вычетов и произведено доначисление соответствующих сумм налога на добавленную стоимость.

Кроме того, налоговый орган полагает, что при принятии оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения инспекцией не было допущено нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а вывод суда первой инстанции о таких нарушениях является необоснованным.

В судебное заседание индивидуальный предприниматель Жадинский В.Г. (его представитель), извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, не явился. Указанное обстоятельство, в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассматривал дело в отсутствие налогоплательщика (его представителя).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя налогового органа, явившегося в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Жадинского В.Г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., а по налогу на доходы физических лиц - за период с 01.01.2004 г. по 31.08.2007 г., результаты которой оформлены актом выездной налоговой проверки от 25.01.2008 г. N 3.

По итогам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.03.2008 г. N 11, согласно которому предприниматель Жадинский В. Г. привлечен к налоговой ответственности:

-на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс), в виде взыскания штрафов: за неполную уплату налога на добавленную стоимость - в сумме 8568,39 руб., за неполную уплату налога на доходы физических лиц - в сумме 19179,64 руб., за неполную уплату единого социального налога - в сумме 12063,89 руб.;

-на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса в виде взыскания штрафа за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 г. в сумме 21 588,82 руб.;

-на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса в виде взыскания штрафа за непредставление в установленный срок налоговому органу документов для проведения выездной налоговой проверки в количестве 25 штук в сумме 1250 руб.

Кроме того, указанным решением инспекция начислила пени в сумме 69811 руб. за несвоевременную уплату налогов, в том числе налога на добавленную стоимость - в сумме 28943,82 руб., налога на доходы физических лиц - в сумме 27492,08 руб., единого социального налога - в сумме 13375,54 руб.

Также предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 77872 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 95898,22 руб., по единому социальному налогу в сумме 60319,44 руб. и уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах за 2004-2006 г.г. налог на добавленную стоимость в сумме 10230 руб.

На основании данного решения налоговым органом выставлено требование от 24.04.2008 г. N 299, согласно которому налогоплательщику предложено в срок до 10.05.2007 г. уплатить начисленные суммы налогов, пеней и штрафов.

Не согласившись с решением от 20.03.2008 г. N 11 и требованием от 24.04.2008 г. N 299 в полном объеме, предприниматель Жадинский В.Г. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу статей 143, 207, 235 Налогового кодекса индивидуальный предприниматель Жадинский В.Г. в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога.

Налоговой проверкой, проведенной налоговым органом, установлено, что предприниматель занизил налогооблагаемые базы по перечисленным налогам вследствие включения в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм налога, не подтвержденных документально, а также сумм налога, уплаченных за оказание услуг телевидения при отсутствии необходимого оборудования для потребления данных услуг; включения в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения, сумм расходов, связанных с газооборудованием котельной, стоимость которых должна погашаться путем начисления амортизации, и расходов по уплате процентов по кредитным обязательствам в размере, превышающем установленный, а также невключения в состав доходов денежных средств, внесенных предпринимателем на свои расчетные счета и использованные для осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является выручка от реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (определенной согласно статьям 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса) а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса).

В соответствии со статьями 166, 171 - 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные Кодексом налоговые вычеты.

Статьями 171, 172 Налогового кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (до 01.01.2006 г.) либо уплаченные при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации товаров, приобретаемых для осуществления производственной деятельности, перепродажи или иных операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьей 168, 169 Налогового кодекса счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) (до 01.01.2006 г.), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено уплатой им суммы налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг) (до 01.01.2006 г.), принятием данных товаров (работ, услуг) на учет и наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции. С 01.01.2006 г. уплата налога поставщикам в цене приобретенного товара не является условием предъявления налога к вычету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. Объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками (статья 209 Налогового кодекса).

Согласно статье 210 Налогового кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Налоговая база определяется отдельно по каждому виду доходов, в отношении которых установлены различные налоговые ставки.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Согласно пункту 18 статьи 217 Налогового кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) доходы в денежной и натуральной формах, получаемые от физических лиц в порядке наследования, за исключением вознаграждения, выплачиваемого наследникам (правопреемникам) авторов произведений науки, литературы, искусства, а также открытий, изобретений и промышленных образцов, а также доходы в денежной и натуральной формах, получаемые от физических лиц в порядке дарения, за исключением случаев дарения недвижимого имущества, транспортных средств, акций, долей, паев, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Доходы, полученные в порядке дарения, освобождаются от налогообложения в случае, если даритель и одаряемый являются членами семьи и (или) близкими родственниками в соответствии с Семейным кодексом Российской Федерации (супругами, родителями и детьми, в том числе усыновителями и усыновленными, дедушкой, бабушкой и внуками, полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 227 Налогового кодекса физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности. В статье 208 Налогового кодекса указан перечень доходов, принимаемых в качестве таковых для целей обложения налогом на доходы физических лиц. Данный перечень не является закрытым, о чем свидетельствует подпункт 10 пункта 1 указанной статьи.

В силу пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса лица, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Налогового кодекса имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом указанные расходы принимаются к вычету в составе затрат, принимаемых к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, согласно соответствующим статьям главы 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно пункту 3 статьи 237 Налогового кодекса налоговая база по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из оспариваемого решения N 11 от 20.03.2008 г., выводы инспекции в части налога на добавленную стоимость связаны с отсутствием документального подтверждения заявленных в налоговых декларациях налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Так, по мнению налогового органа, налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие правомерность включения в состав налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 г. в сумме 17694,6 руб., за 3 квартал 2004 г. в сумме 12856,49 руб., за 4 квартал 2004 г. в сумме 1498,69 руб., за 1 квартал 2005 г. в сумме 26716,84 руб., за 4 квартал 2005 г. в сумме 3373,53 руб., за 1 квартал 2006 г. в сумме 1816,46 руб., за 2 квартал 2006 г. в сумме 13769,26 руб.

Из пояснений предпринимателя усматривается, что документы на часть указанных сумм, подтверждающие заявленные налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, действительно не были им представлены в связи с их утратой. При этом налогоплательщик полагает, что налоговое законодательство не запрещает применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в части подтвержденных сумм, а также предусматривает возможность налогового органа при проведении мероприятий налогового контроля истребовать соответствующие документы, подтверждающие не только реализацию товаров налогоплательщиком, но и уплату им сумм налога поставщикам товара.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что предпринимателем до принятия инспекцией оспариваемого решения N 11 от 20.03.2008 г. представлены документы, подтверждающие оплату спорных сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к вычету на основании соответствующих счетов-фактур. Кроме того, при проведении проверки у инспекции имелись выписки из лицевого счета налогоплательщика, подтверждающие факт оплаты товара, приобретенного по указанным счетам-фактурам, соответствующими платежными поручениями, в том числе: за 1 квартал 2004 г. на сумму 15174,57 руб., за 3 квартал 2004 г. на сумму 11323,56 руб., за 1 квартал 2005 г. на сумму 19937,69 руб. Дополнительные документы были представлены налогоплательщиком в инспекцию 12.03.2008 г.

Следовательно, у налогового органа не имелось оснований для отказа налогоплательщику в вычете указанных сумм налога, поскольку его право на вычет в данном случае подтверждено документально.

Кроме того, при принятии оспариваемого решения в части налога на добавленную стоимость налоговый орган исходил из того, что налогоплательщиком неправомерно заявлены в числе налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость по оплате за пользование услугами телевидения, оказанными предпринимателю открытым акционерным обществом "НТВ-Плюс", в суммах 465,25 руб. за 1 квартал 2006 г., 617,79 за 2 квартал 2006 г. и 617,79 руб. за 3 квартал 2006 г.

Данный вывод инспекции представляется верным суду апелляционной инстанции, поскольку, как установлено в ходе проведения проверки, на территории, где налогоплательщик осуществляет свою предпринимательскую деятельность, отсутствует телевизионная техника, позволяющая использовать пакет услуг, предоставляемых открытым акционерным обществом "НТВ-Плюс". Соответственно, рассматриваемые услуги нельзя признать приобретаемыми для осуществления операций, признаваемыми объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Как следует из решения налогового органа, одним из оснований для доначисления предпринимателю Жадинскому В.Г. налога на доходы физических лиц и единого социального налога послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком общей суммы дохода от предпринимательской деятельности в результате того, что внесенные им на расчетные счета денежные средства не были учтены в составе доходов в целях налогообложения в суммах 493526 руб. за 2004 г., 206796,65 руб. за 2005 г., 171160 руб. за 2006 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период) объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса реализацией товаров (работ, услуг) организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполнения работ одним лицом для другого лица, оказанием услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Статьей 41 Налогового кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций" Налогового кодекса.

Анализ вышеуказанных норм показывает, что денежные средства как таковые не являются объектом налогообложения сами по себе. Для включения денежных средств в налогооблагаемую массу необходимо доказать, что данные денежные средства получены налогоплательщиком в результате совершения операций, создающих объекты налогообложения, указанные в статье 38 Налогового кодекса, т.е.они являются эквивалентом полученного налогоплательщиком дохода, прибыли, имущества, реализованного товара (работы, услуги), иного объекта налогообложения.

Как установлено судом первой инстанции, денежные средства, зачисленные предпринимателем Жадинским на свои счета, были получены им в порядке наследования.

Налоговым органом доказательств того, что эти денежные средства являются доходом от осуществляемой предпринимателем деятельности, не представлено.

Главами 23 "Налог на доходы физических лиц" и 24 "Единый социальный налог" денежные средства, полученные в порядке наследования, не отнесены к доходам от реализации, соответственно, они не могут быть включены в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

В силу части 2 статьи 209 и части 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник имущества, перешедшего к нему в порядке наследования, вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о том, что у предпринимателя Жадинского не возникла налогооблагаемая база при зачислении спорных денежных средств на счета в банках, а, следовательно, не возникла и обязанность по уплате соответствующих налогов.

Поддерживая позицию налогового органа в части, касающейся расходов налогоплательщика на газооборудование котельной, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, предпринимателю Жадинскому В.Г. на праве общей долевой собственности принадлежит тепловой пункт, расположенный по адресу: Орловская область, Орловский район, Платоновская с/а, ул. Северный парк, дом 13.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что предпринимателем Жадинским В.Г. 28.10.2004 г. был заключен договор подряда от 28.10.2004 г. N 64 с обществом с ограниченной ответственностью "Теплопроект", предметом которого являлось выполнение последним проектных работ по газооборудованию котельной.

Кроме того, 16.12.2004 г. предпринимателем был заключен договор N 85 с обществом с ограниченной ответственностью "Малая энергетика-сервис", предметом которого являлось выполнение пусконаладочных работ и режимных испытаний теплотехнического оборудования, а также монтаж и пусконаладочные работы по автоматике безопасности и регулирования КИП.

Расходы предпринимателя на оплату указанных работ, учтенные в целях налогообложения, составили в 2004 г. 395285,20 руб., в 2005 г. 402233,12 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового органа (в редакции, действующей в спорных периодах) к амортизируемому имуществу относится принадлежащее индивидуальному предпринимателю на праве собственности имущество, непосредственно используемое им для осуществления предпринимательской деятельности, стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000 руб.

Пунктом 1 статьи 257 Налогового кодекса определено, что первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

В абзаце 1, 2 пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса указано, что сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном настоящей статьей. Амортизация начисляется по каждому объекту амортизируемого имущества.

Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Газовое оборудование котельной соответствует законодательным критериям амортизируемого имущества: является собственностью предпринимателя Жадинского, используется для отопления, в том числе цеха по производству гофрокартона, срок полезного использования оборудования составляет более 12 месяцев, первоначальная стоимость оборудования - более 10000 руб., что подтверждается товарной накладной от 20.10.2004 г. N 21 на сумму 166792,91 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 25442,99 руб.

Монтажные и пусконаладочные работы по КИП, сигнализации, автоматики безопасности, автоматического регулирования отопления, режимно-наладочные работы теплоэнергетического оборудования на котельной предпринимателя были закончены 23.11.2006 г., что подтверждается актом приемки выполненных работ N 29 от данной даты.

Поскольку оборудование котельной введено в эксплуатацию в ноябре 2006 г., стоимость его должна начать погашаться с 01.12.2006 г., то есть с 1 числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект введен в эксплуатацию, путем начисления амортизации.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 256, пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса расходы, связанные с газооборудованием котельной, были неправомерно включены налогоплательщиком в состав расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности за 2004- 2005 г.г.

Также суду апелляционной инстанции представляется верным вывод налогового органа о неправомерном включении налогоплательщиком в состав расходов процентов по долговым обязательствам в сумме 35395,14 руб. за 2005 г. и 29581,55 руб. за 2006 г.

Пунктом 1 статьи 269 Налогового кодекса предусмотрено, что в целях налогообложения прибыли расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, при оформлении долгового обязательства в рублях.

При анализе кредитной истории предпринимателя Жадинского В.Г. в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что долговые обязательства, принятые предпринимателем по заключенным им кредитным договорам, не являются выданными на сопоставимых условиях.

Исходя положений статьи 269 Налогового кодекса, налоговым органом был рассчитан предельный размер процентов, включаемых в состав расходов и учитываемых в целях налогообложения. Суммы процентов, превышающие предельный размер, обоснованно не были приняты в составе расходов при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога, соответственно, правомерно было произведено доначисление соответствующих сумм налогов, пеней и санкций.

Таким образом, по существу решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Жадинского В.Г., является частично обоснованным.

Вместе с тем, признавая данное решение и выставленное на его основании требование недействительными в полном объеме, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки было допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки установлена статьей 101 Налогового кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса).

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, 06.03.2008 г. предприниматель Жадинский В.Г. представил возражения на акт выездной налоговой проверки N 3 от 25.01.2008 г.

Письмом от 13.02.2008 г. инспекция пригласила предпринимателя Жадинского В.Г. для рассмотрения акта и других материалов налоговой проверки на 11.03.2008 г. в 15 час. 00 мин.

Рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика было произведено 11.03.2008 г. в присутствии предпринимателя Жадинского В.Г., однако, какого-либо решения в указанный день по результатам проверки налоговым органом принято не было. Налогоплательщику было предложено представить дополнительные документы, что свидетельствует о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки 11.03.2008 г. не было завершено.

12.03.2008 г. предприниматель Жадинский В.Г. представил в налоговый орган дополнительно копии первичных бухгалтерских документов к письменным возражениям по акту выездной налоговой проверки.

Из вводной части оспариваемого решения следует, что решение по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя Жадинского В.Г. было принято 20.03.2008 г., при этом, сведений о том, что в указанный день предприниматель присутствовал при рассмотрении материалов проверки и давал пояснения по дополнительно представленным 12.03.2008 г. документам, в решении не содержится.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих об извещении налогоплательщика о назначении (отложении) рассмотрения материалов проверки на 20.03.2008 г. инспекцией суду не представлено.

Данное обстоятельство в силу прямого указания пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса является безусловным основанием отмены решения налогового органа.

Довод налогового органа о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки 11.03.2008 г. было перенесено на 20.03.2008 г. и налогоплательщику было об этом известно, со ссылкой на соответствующую запись в протоколе рассмотрения возражений от 11.03.2008г., обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Соглашаясь с указанной позицией арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ведение протокола рассмотрения материалов проверки не регламентируется налоговым законодательством.

Рассматриваемый протокол от 11.03.2008 г., а также соответствующие показания специалиста юридического отдела инспекции Картелевой Н.И., допрошенной в качестве свидетеля судом первой инстанции, опровергаются пояснениями предпринимателя Жадинского В.Г. о том, что протокол рассмотрения возражений он не видел и его не подписывал, на рассмотрение материалов налоговой проверки на 20.03.2008 г. его ни письменно, ни устно не приглашали, 08.04.2008 г. работники налоговой инспекции по телефону попросили его получить решение о привлечении к налоговой ответственности, принятое 20.03.2004 г. в его отсутствие.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного доказательства, на которые ссылался налоговый орган, правомерно не приняты судом области в качестве допустимых и достаточных, с бесспорностью подтверждающих обстоятельства, на которые налоговый орган ссылается в обоснование своих доводов.

Бесспорных доказательств уведомления предпринимателя о рассмотрении материалов налоговой проверки 20.03.2008 г., а также об участии его представителей при таком рассмотрении, инспекцией не представлено, следовательно, ею не обеспечена возможность налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки 20.03.2008 г.

Поскольку требование N 299 по состоянию на 24.04.2008 г. направлено налогоплательщику на основании решения от 20.03.2008 г. N11, являющегося недействительным, оно также обоснованно признано судом области недействительным.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что в ходе рассмотрения настоящего дела инспекцией не представлено доказательств законности и обоснованности решения от 20.03.2008 г. N 11 и требования N 299 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.04.2008 г., оспариваемые ненормативные акты правомерно признаны судом недействительными.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, верного по существу.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в любом случае основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при рассмотрении апелляционной жалобы не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Орловской области от 07.07.2008 г. по делу N А48-1788/08-2 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла - без удовлетворения.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Орловской области от 07.07.2008 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Орла - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:

Т.Л. Михайлова

Судьи

М.Б. Осипова А.А. Сурненков