Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 16АП-780/09

г. Ессентуки

А63-13022/2008-С4-30

16АП-780/09 (1)

Резолютивная часть постановления оглашена 27 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

и судей: Мельникова И.М., Фриева А.Л.

при ведении протокола с/з секретарем Афашоковым Д.М.

С участием в заседании представителей:

от заявителя:

не явились, извещены

от заинтересованного лица:

Федорчук Ю.Н..- представитель по доверенности (копия в деле)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Промышленному району г. Ставрополь

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.02.2009

по делу N А63-13032/2008-С4-30 под председательством судьи Ермиловой Ю.В.

по заявлению ООО "Юг-Инвест" г. Ставрополь

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Промышленному району г. Ставрополь

о признании недействительным решения налогового органа N 27769 от 02.07.2008 о привлечении к налоговой ответственности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Юг-Инвест" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Промышленному району г. Ставрополь (далее - налоговый орган, ИФНС, заинтересованное лицо, апеллянт) о признании недействительным решения N 27769 от 02.07.2008 о привлечении к налоговой ответственности (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.02.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение ИФНС N 27769 от 02.07.2008 о привлечении к налоговой ответственности как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

Судебный акт мотивирован тем, что представленные доказательства свидетельствуют о праве общества на возмещение НДС. Суд отклонил доводы инспекции о том, что счет-фактура N 00000003 от 18.10.2007 не соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, спорная счет-фактура содержит все реквизиты, подписана руководителем, в ней выделен НДС. Налоговым органом не представлены доказательства наличия взаимозависимости между обществом, продавцом имущества и получателем денежных средств, поскольку в описанной инспекцией схеме отсутствуют признаки аффилированности лиц, указанные в статье 20 Налогового кодекса РФ. Инспекцией не доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с выявленной "взаимозависимостью" юридических лиц. Обществу не могло быть известно о нарушениях налоговых обязательств его контрагентом, неуплата (неполная уплата) рассматриваемыми контрагентами налога в бюджет не является основанием для лишения общества права на вычет. Начисление по налогу на добавленную стоимость на сумму 26 240 рублей пени необоснованно и противоречит статье 75 Налогового кодекса РФ, так как у общества отсутствует обязанность по уплате дополнительных сумм налога.

Нарушение процедуры привлечения к налоговой ответственности (неизвещение лица, в отношении которого проводится налоговая проверка) является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Не согласившись с таким решением, налоговая служба обратилась в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.02.2009 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апеллянт указывает, что объект незавершенного строительства может являться объектом налогообложения и вычета НДС только после приема на учет.

Апеллянт ссылается на отсутствие в составе бухгалтерской и налоговой отчетности 000 "Юг-Инвест" достоверных сведений о совершении хозяйственных операций по приобретению объекта незавершенного строительства.

По мнению апеллянта, процедура привлечения общества к налоговой ответственности.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

В судебном заседании представитель налоговой апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в жалобе, просил отменить решение суда.

Общество о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, о чем в деле имеется соответствующее уведомление, в суд полномочного представителя не направило. От общества поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества Апелляционная жалоба рассматриваются в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя налоговой инспекции, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что жалоба налоговой службы не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 02.07.2007 между ООО "Юг-Инвест" и ООО "НевПромСнаб" заключен договор купли-продажи, на основании которого ООО "Юг-Инвест" приобрело в собственность незавершенный строительством объект - ограждение (расположенный по адресу: г. Невинномысск, ул. Монтажная, 1б, литер 1) стоимостью 2.523.953 руб., в том числе НДС 385.099,77 руб. (готовность объекта составляет 96%).

30.11.2007 ООО "Юг-Инвест" в налоговый орган сдана налоговая декларация (л.д. 12-13 т.1) за 3 квартал 2007 года, согласно которой к возмещению налога на добавленную стоимость заявлено 358.467 руб.

Покупателем по договору купли-продажи в январе 2008 года ООО "Юг- Инвест" представило в налоговый орган декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года.

Из представленной декларации установлено, что в 4 квартале 2007 года налогоплательщиком реализовано товаров (работ, услуг) на сумму 150 315 рублей, при этом сумма налога на добавленную стоимость составила 27 057 рублей (стр. 020 раздела 3 декларации). Сумма налога, заявленная к вычету, составила 110 941 рубль (стр. 220 раздела 3 декларации), всего к уменьшению заявлено 83 884 рубля. Таким образом, по представленной декларации обществу следовало возместить из бюджета за 4 квартал 2007 года 83 884 рубля налога на добавленную стоимость (т.1 л.д. 14-15).

12.02.2008 в рамках камеральной проверки налоговым органом у общества истребованы документы (книга покупок, книга продаж, приходные кассовые ордера, платежные поручения, договоры поставки, договоры купли-продажи, копии выставленных счетов-фактур). Требование (л.д. 30 т.1) передано обществу 22.02.2008, а 22.02.2008 обществом в инспекцию сданы истребованные документы.

Из представленных документов следовало, что согласно договору купли-продажи от 18.10.2007 заявителем приобретен в собственность объект незавершенного строительства- 1 очередь производственно- складской базы - контрольно - пропускной пункт (литер А, назначение - "нежилое здание", площадь 19 кв. м., 90% готовности) стоимостью 721 925 рублей, в том числе НДС 110 124 рубля 15 копеек. Вышеуказанное имущество расположено по ул. Монтажной, 1б в г. Невинномысске Ставропольского края. Продавцом по договору выступило ООО "НевПромСнаб". Оплату по договору в сумме 721 925 рублей, в том числе НДС - 110 124 рубля 15 копеек, ООО "Юг-Инвест" на основании письма ООО "НевПромСнаб" от 18.10.2007 перечислило платежным поручением на расчетный счет ООО "Минудобрения" (т. 1 л.д. 18-22).

В ходе камеральной проверки налоговой декларации с учетом представленных документов налоговый орган установил факт необоснованного заявления к вычету налога на добавленную стоимость по описанной сделке в 4 квартале 2007 года. Необоснованность, по мнению проверяющего, заключалась, в том, что объект незавершенного строительства отражен обществом в бухгалтерском учете на счете 08. Вместе с тем вычет по налогу на добавленную стоимость может быть заявлен только в том налоговом периоде, в котором объект отражен в бухгалтерском учете на счете 01. Требованием от 03.03.2008 N 12-05/005301 о предоставлении пояснений (внесении исправлений в налоговую отчетность), полученным обществом посредством почтовой корреспонденции 15.03.2008, налогоплательщику было предложено подать уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года (т. 1 л.д. 100-101). Уточненную декларацию общество не представило. 24.04.2008 налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки N 4831, в котором зафиксированы выявленные нарушения (т.1 л. д.27-28).

Акт камеральной налоговой проверки в адрес налогоплательщика направлен сопроводительным письмом от 21.05.2008 N 12-05/01/960 (т. 2 л.д. 45). Данное письмо также содержит приглашение налогоплательщику явиться в налоговый орган 05.06.2008 на рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки. Доказательств направления указанного письма (почтовой квитанции, уведомления) заинтересованным лицом не представлено. Вместе с тем заявитель не отрицает факта получения акта камеральной налоговой проверки от 24.04.2008 N 4831.

В адрес налогового органа 30.05.2008 налогоплательщиком представлены возражения (т. 1 л.д. 25-26), в которых заявитель, ссылаясь на абз.3 ч.1 ст.172, п.6 ст.171, п.5 ст.172, п.1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, пояснил, что им правомерно применялись вычеты по мере принятия объектов незавершенного строительства на основании первичных документов к бухгалтерскому учету на счет 08.

05.06.2008 инспекцией в отсутствие представителей общества рассмотрены: акт N 4831 от 24.04.2008, материалы камеральной налоговой проверки, декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года, возражения на акт (протокол N49-кп от 05.06.2008). По результатам рассмотрения руководителем инспекции вынесено решение N 18 от 09.06.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 09.07.2008 (т. 2 л.д. 36).

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля заинтересованным лицом в адрес Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Ставропольскому краю направлялись поручения об истребовании документов. Во исполнение данных поручений заинтересованному лицу были представлены акты обследования ООО "Минудобрения", ООО "НевПромСнаб", а также запрашиваемая информация о данных налогоплательщиках (т. 2 л.д. 37-41).

Результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены инспекцией 09.07.2008 в отсутствие представителя ООО "Юг- Инвест", что подтверждено протоколом от 09.07.2008 N 49/1-кп (т. 2 л.д. 47). 11.07.2008 заместителем начальника ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя приняты решение N 563 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, и N 27800 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 2 л.д. 49-53).

Решением N 563 обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года в сумме 83 884 рубля. Решением N 27800 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 5248 рублей, дополнительно начислены 26 240 рублей налога на добавленную стоимость, 1268 рублей 64 копейки пени по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для отказа в праве на применение налогового вычета в сумме 110 124 рублей 15 копеек и возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 83 884 рублей послужили: взаимозависимость между обществом и его контрагентами (директор ООО "Юг - Инвест" одновременно является одним из учредителей ООО "Минудобрения", владея долей в уставном капитале в размере 5%); неполучение инспекцией подтверждения наличия кредиторской задолженности между продавцом имущества ООО "НевПромСнаб" и получателем денежных средств ООО "Минудобрения"; недосягаемость контрагентов общества для налогового контроля; несоответствие счет - фактуры от 18.10.2007 N 00000003 требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ. Вследствие изложенного налоговым органом сделан вывод о получении обществом и его контрагентами в результате сделки необоснованной налоговой выгоды в виде налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Полагая, что решения налоговой инспекции от 11.07.2008 N 563 и N 27800 являются незаконными, ООО "Юг- Инвест" в соответствии со статьями 138, 139 Налогового Кодекса РФ обратилось в суд с требованиями о признании указанных решений недействительными.

Главой 21 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) регулируется правоотношения, связанные с уплатой и возмещением налога на добавленную стоимость при приобретении товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Документальные доказательства, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет, должны достоверно подтверждать обстоятельства хозяйственной операции.

При соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг).

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если сумма налогового вычета не подтверждена надлежащими документами либо выявлены иные обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды. Подтвердить право на получение возмещения могут только документы, содержащие достоверные сведения о хозяйственной деятельности налогоплательщика (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.11.2006 N 7752/06).

18.10.2007 по счету-фактуре N 00000003 ООО "Юг-Инвест" реализовало спорный объект незавершенного строительства ООО "НевПромСнаб" за 72.1925 рублей, в т.ч. налог на добавленную стоимость в сумме 110.124 рублей 15 копеек. Покупатель стоимость объекта оплатил, что подтверждается перечислением денежных средств платежным поручением от 24.10.2007 N 162 на расчетный счет ООО "Минудобрения". Денежные средства перечислены третьему лицу на основании письма ООО "НевПромСнаб" от 18.10.2007 N 11. Счет - фактура зарегистрирована в журнале учета полученных счетов-фактур, включена обществом в книгу покупок с выделением суммы налога на добавленную стоимость. Товар оприходован в бухгалтерском учете налогоплательщика, что подтверждено оборотно-сальдовыми ведомостями за 4 квартал 2007 года, карточкой счета 76, 08, бухгалтерским балансом предприятия.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сделка является действительной и отсутствует юридическая порочность поставщика.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Довод налогового органа о несоответствии счета-фактуры требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ не подтвержден материалами дела, поскольку адрес продавца (грузоотправителя) ООО "НевПромСнаб", указанный в спорном счете-фактуре, соответствует адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ, представленной в материалы дела обществом. Счет-фактура N 00000003 от 18.10.2007 содержит достоверную и правильную информацию относительно наименования продавца, сведений о месте нахождения юридического лица, фамилия руководителя. Все указанные сведения соответствуют данным, внесенным в ЕГРЮЛ. Счет-фактура по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Судом первой инстанции правомерно признаны необоснованными доводы налогового органа о нарушении требований статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Довод налоговой инспекции о том, что ООО "Юг-Инвест" и ООО "Минудобрение" взаимозависимы отклоняется судом апелляционной инстанции.

Основания для признания лиц взаимозависимыми указаны в пункте 1 статьи 20 НК РФ.

Согласно статье 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или цельности представляемых ими лиц, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством РФ в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Иные лица, помимо указанных в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, могут быть признаны взаимозависимыми только в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Вместе с тем, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 04.12.2003 N 441-О, 03.04.2008 N 4535/08 право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Оценивая установленные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно указал, что присутствие среди учредителей ООО "Юг-Инвест" и ООО "Минудобрение" одних и тех же физических лиц не создает взаимозависимости участников сделки.

Исполнительный орган ООО "Минудобрения" не может ни контролировать, ни влиять на деятельность ООО "Юг-Инвест", а также не имеет доступ к денежным средствам последнего.

Сделка купли-продажи совершена между ООО "Юг-Инвест" и ООО "НевПромСнаб" при этом инспекцией не представлены какие-либо доказательства влияния ООО "Минудобрения" на результаты указанной сделки и на размер налоговой выгоды, полученной непосредственно ООО "Юг-Инвест".

Действующий Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит право налогоплательщика на налоговый вычет в зависимость от того, являются ли участники сделки взаимозависимыми лицами или нет. Данное обстоятельство может иметь значение для исчисления налога на прибыль.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом не доказана аффилированность заявителя и названных лиц, согласованность их действий по неправомерному изъятию бюджетных средств путем предъявления к вычету сумм НДС и не доказана взаимозависимость между ООО "Юг-Инвест" и ООО "Минудобрения".

Согласно ст. ст. 171, 172 НК РФ с учетом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что право налогоплательщика на вычет НДС не зависит от фактов мошенничества других лиц в цепочке поставок, если о таких фактах налогоплательщик не знал и не мог знать, судебные инстанции обоснованно отклонили доводы инспекции о невозможности получения вычетов на суммы налога, уплаченные названным организациям, поскольку последние уклоняются от налогового контроля (не находятся по месту регистрации) и не исполняют свои обязанности по исчислению и уплате НДС.

Обществу не могло быть известно о нарушениях налоговых обязательств его контрагентом, данное обстоятельство не является основанием для лишения общества права на вычет.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговое законодательство не содержит норм, ставящих предоставление налогоплательщику права на налоговый вычет по НДС в зависимость от исполнения обязанностей по исчислению и уплате налога в бюджет его контрагентами, а тем более организациями-подрядчиками третьего уровня, и не возлагает на него ответственность за налоговые правонарушения третьих лиц.

В соответствии с изменениями, внесенными Федеральными законами от 22.07.2005 N 119-ФЗ, от 28.02.2006 N 28-ФЗ с 01.01.2006 в пункт 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ, вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанные в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. на общих основаниях.

Суть указанных изменений состоит в том, что с 01.01.2006 право на налоговый вычет не зависит от окончания строительства и ввода в эксплуатацию объекта незавершенного капитального строительства.

Из материалов дела следует, что заявитель, в соответствии с "Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению", утвержденном Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н осуществлял учет затрат по незавершенному строительством объекту на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

В связи с этим утверждения налогового органа относительно того, что неотражение обществом объекта на счете 01 (при этом отражение объекта незавершенного строительства на счете 08) является препятствием для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость до ввода объекта в эксплуатацию, не соответствуют абз. 1,2 п. 6 ст. 171, п.1, 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 172 НК РФ установлено, что НДС может быть предъявлен к вычету после принятия на учет товаров, работ, услуг, при этом нормы налогового законодательства не связывают право на возмещение налога с учетом товаров, работ, услуг на каком-то конкретном счете.

Суд первой инстанции правомерно не принял довод налоговой службы об отсутствии у Общества права на налоговый вычет в связи с отсутствием акта ввода оборудования в эксплуатацию и принятия его к учету в качестве основного средства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доказательств наличия фактов и обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя права на возмещение налога на добавленную стоимость в 4 квартале 2007 года, налоговым органом не представлено, в связи с чем суд первой инстанции признал отказ в возмещении НДС необоснованным.

В соответствии со статьей 109 Налогового кодекса РФ отсутствие события правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности.

Поскольку отсутствует налоговое правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, выраженное в неуплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года, решение налогового органа в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 5 248 рублей за неуплату (неполную уплату) НДС также незаконно.

Признание судом недействительным решения налогового органа от 11.07.2008 N 27800 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения влечет признание недействительным решения инспекции от 11.07.2008 N 563 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Согласно спорному решению налогоплательщику исчислены пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ в сумме 1 268 рублей 64 копеек. Начисление по налогу на добавленную стоимость на сумму 26 240 рублей пени необоснованно и противоречит статье 75 Налогового кодекса РФ, так как у общества отсутствует обязанность по уплате дополнительных сумм налога.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления предпринимателю по объекту незавершенного строительства НДС.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налоговой инспекции о соблюдении процедуры привлечения общества к налоговой ответственности.

Статья 100 Налогового кодекса РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки. В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Положения статьи 101 Налогового Кодекса РФ, регламентирующей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, распространяются на производство по делам о правонарушениях, выявленных как в ходе выездных, так и в ходе камеральных налоговых проверок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

При этом, позиция Конституционного Суда РФ, высказанная в определении от 12.07.2006 N 267-О, состоит в необходимости строгого соблюдения процедуры налоговой проверки.

Неизвещение о рассмотрении материалов проверки является нарушением прав налогоплательщика, так как лишает его возможности представить свои возражения.

Копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вручается лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения (п. 13 статьи 101 Налогового Кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Камеральная проверка проводилась с 03.12.2007 по 03.03.2008. Акт камеральной проверки N 4304 от 13.03.2008 и приглашение на рассмотрение материалов акта камеральной проверки получено 28.04.2008. ООО "Юг-Инвест" заблаговременно представило возражение на акт камеральной проверки 29.04.2008 вх. N 0014841. Протоколом N 36-кп от 22.05.2008 было зафиксировано, что представитель ООО "Юг-Инвест" присутствовал на рассмотрении результатов акта камеральной проверки. 28.05.2008 вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 27.06.2008. Мотивировка - необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения или отсутствия факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах. Форма - проверка дополнительно представленных документов. Приглашение на вынесение решения, а также решение N 27769 от 02.07.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Юг-Инвест" не получало.

Налоговая инспекция представила протокол о принятии решения. На протоколе стоит только подпись о получении протокола представителем ООО "Юг-Инвест" без даты, что не является основанием того, что ООО "Юг-Инвест" было уведомлено заблаговременно о дате вынесения решения. Это может доказывать только получение протокола и не более. Доказательства об уведомлении налогоплательщика о дате вынесения решения и отправке решения N 27769 от 02.07.2008 налоговый орган не представил.

Утверждения налоговой инспекции об отправке почтой решения и приглашения на вынесения решения несостоятельны поскольку, предъявленные в суд реестры отправки корреспонденции в ООО "Юг-Инвест" не отражают , что именно было вложено в эти письма. В реестре отражены даты отправки корреспонденции и N почтовых отправлений в ООО "Юг-Инвест", которые соответствуют датам полученных требований об уплате налога, но никак не решения и приглашения на вынесение решения. (N заказного письма 72812 от 15.08.2008 - требование об уплате налога N 37917 по состоянию на 05.08.2008 и N заказного письма 79949 от 18.08.2008 -требование об уплате налога N 57105 по состоянию на 07.08.2008). Других почтовых отправлений в адрес ООО "Юг-Инвест" в августе месяце 2008 года не было.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку они соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Доводов опровергающих выводы суда первой инстанции, заявителем в апелляционной жалобе не приведены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену вынесенного решения суда, при проверке дела в апелляционном порядке не установлено.

В соответствии с п. 1.1 ч. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве ответчиков.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.02.2009 по делу А63-13022/2008-С4-30 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий:

Д.А. Белов

Судьи

И.М. Мельников А.Л. Фриев