Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2008 г. N 07АП-1486/08

г. Томск

Дело N 07АП-1486/08

03 апреля 2008 г.

Резолютивная часть объявлена 27 марта 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 03 апреля 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: судьи Кудряшевой Е.В.,

судей: Логачева К.Д., Усенко Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кудряшевой Е.В.,

с участием:

от истца: не явился (извещен)

от ответчика: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании дело N А45-1034/2007-15/44

по иску Закрытого акционерного общества "Орский мясокомбинат" к Закрытому акционерному обществу "Городской посад" о взыскании 67956 рублей

с апелляционной жалобой Закрытого акционерного общества "Орский мясокомбинат" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.01.2008 г. (судья Хорошева Л.П.),

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Орский мясокомбинат" (далее - ЗАО "Орский мясокомбинат") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к закрытому акционерному обществу "Городской Посад" (далее - ЗАО "Городской Посад") о взыскании 67956 рублей, в том числе основного долга в размере 63097,53 рублей за неисполнение обязательства по договору купли-продажи от 27.02.2006 г. N 79 по оплате полученного товара по железнодорожной накладной N ЭЦ 71597 и пени, исчисленной по условиям договора, согласованным в пункте 5.2 в размере 4858,47 рублей за период с 20.06.2006 г. по 04.09.2006 г.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.05.2007 г. (том 1, л.д. 98), оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.08.2007 г. (т.1 л.д.120), суд отказал в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.10.2007 г. (т.1 л.д.148) решение и постановление Арбитражного суда Новосибирской области отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 21.01.2008 г. Арбитражный суд Новосибирской области отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Орский мясокомбинат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Из апелляционной жалобы следует, что в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принял во внимание только доказательства и доводы ответчика. По мнению апеллянта, суд неправильно определил предмет договора от 27.02.2006 г. N 80, необоснованно квалифицировал данный агентский договор как договор транспортной экспедиции, не приняв во внимание положения статьи 801 и статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, судом не дана оценка положениям пункта 4.3 договора купли-продажи от 27.02.2006 г. N 79, согласно которому в момент сдачи товара перевозчику право собственности на товар перешло от продавца к покупателю. Ответчик не уведомил истца о недостаче груза, в связи с чем, товар считается полученным и принятым по количеству и качеству в силу пункта 4.6 договора N 79.

Истец, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явился.

Ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, представил отзыв.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что судом первой инстанции дана верная оценка правовой природе договора N 80, в соответствии со статьей 801 Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец, выполняя обязанность перевозки товара по маршруту, избранному ответчиком, оказывал ответчику в рамках агентского договора N 80 транспортно-экспедиционные услуги, в силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности", несет ответственность перед ЗАО "Городской посад" за утрату, недостачу, повреждение груза, принятого экспедитором для перевозки без объявления ценности в размере действительной (документально подтвержденной) стоимости груза. Зачет встречных требований согласно статье 410 Гражданского кодекса РФ возможен по заявлению одной стороны. Положениями агентского договора N 80 предусмотрена возможность обмена документами между сторонами, используя средства факсимильной связи.

Определив в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Седьмой арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.02.2006 г. между сторонами заключен договор купли-продажи консервной продукции N 79 (т.1 л.д.10), по условиям которого ЗАО "Орский мясокомбинат" обязалось передать в собственность ЗАО "Городской Посад" товар (мясные консервы). В свою очередь, ЗАО "Городской Посад" обязалось принять и оплатить товар.

Одновременно стороны заключили агентский договор от 27.02.2006 г. N 80 (т.1 л.д.60), в соответствии с пунктом 1.1 которого ЗАО "Орский мясокомбинат" как агент приняло обязательство за вознаграждение исполнять от своего имени, но в интересах и за счет принципала (ЗАО "Городской Посад") поручения принципала по организации перевозки железнодорожным и (или) автомобильным транспортом груза принципала.

ЗАО "Орский мясокомбинат" во исполнение принятых обязательств произвело отправку в адрес ЗАО "Городской Посад" по железнодорожной накладной N ЭЦ 715976 от 21.06.2006 г. в вагоне N 21709118 мясных консервов в жестяных банках в количестве 3050 мест (т.1 л.д.63). Выполнение услуг экспедирования по отгрузке 21.06.2006 г. подтверждается актами N00000353 от 22.06.2006 г., N00000420 от 30.06.2006 г., подписанными сторонами на общую сумму 40553,3 руб. (т.1 л.д.95,96)

При приемке груза 29.06.2006 г. с участием эксперта Новосибирской торгово-промышленной палаты и представителей ЗАО "Городской Посад" была выявлена недостача 38 мест с мясными консервами, 675 единиц, деформированных без нарушения герметичности с потерей товарного вида, о чем был составлен акт экспертизы от 29.06.2006 г. N 016-10-01276 с приложением на двух листах.

Согласно данному акту экспертизы при внешнем осмотре вагона N 21709118 обнаружено с одной стороны вагона наличие сквозного пропила ушка дверной накладки в месте нахождения ЗПУ с оттиском "8078662" (т.1 л.д.18-20).

При проведении сверки взаиморасчетов за период 01.05.2006 г. - 21.07.2006 г. акт сверки подписан руководителем и главным бухгалтером ЗАО "Городской Посад" с разногласием следующего содержания: "Отгрузка товаров от 20.06.06 г. вагон N 21709118 уменьшена на сумму недостачи и брака 67567 руб. 05 коп. согласно акта экспертизы Новосибирской торгово-промышленной палаты N 016-10-01276 от 29.06.06 г.".

24.07.2006 г. ЗАО "Орский мясокомбинат" направило в адрес ЗАО "Городской Посад" претензию за N 106-юр на сумму 67567,05 руб., факт получения которой ответчиком не оспорен.

ЗАО "Городской Посад" письмом от 14.09.2006 г. N 09-14/1 сообщило ЗАО "Орский мясокомбинат" о зачете требования об оплате отгруженного товара встречным требованием о возмещении убытков в размере 67567,05 руб. на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ЗАО "Орский мясокомбинат", ссылаясь на неисполнение ЗАО "Городской Посад" своих обязательств по оплате полученного товара по договору купли-продажи консервной продукции от 27.02.2006 N 79, обратилось в суд настоящим иском, в удовлетворении которого было отказано.

Судебное решение мотивировано тем, что ЗАО "Орский мясокомбинат" как экспедитор в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" несет ответственность перед клиентом за утрату, недостачу, повреждение груза в размере действительной (документально подтвержденной) стоимости груза; обязательства по оплате товара прекратились зачетом встречного требования о возмещении убытков.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что договор от 27.02.2006 г. N 80 по своей правовой природе является договором транспортной экспедиции, поскольку истец, выполняя обязанность по организации перевозки товара по маршруту, избранному ответчиком, оказывал ему транспортно-экспедиционные услуги.

Вместе с тем вывод суда о том, что ЗАО "Орский мясокомбинат" должен нести ответственность перед клиентом за утрату, недостачу, повреждение груза в размере действительной (документально подтвержденной) стоимости груза, является не верным, поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, которые суд посчитал установленными, не доказаны, исходя из следующего.

Согласно статье 316 Гражданского кодекса РФ по обязательству передать товар, предусматривающему его перевозку, исполнение должно быть произведено в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 458 Гражданского кодекса РФ обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара лицу, указанному покупателем, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

Пунктом 4.3 договора купли-продажи консервной продукции от 27.02.2006 г. N 79 определено, что право собственности на товар переходит от продавца покупателю в момент сдачи товара перевозчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 459 Гражданского кодекса РФ риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю. ЗАО "Орский мясокомбинат" полностью выполнил свой обязательства по передаче товара покупателю ЗАО "Городской посад".

В соответствии со статьей 801 Гражданского кодекса РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя, грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой грузов.

Согласно положениям статьи 803 Гражданского кодекса РФ и статьи 6 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору транспортной экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с главой 25 Гражданского кодекса РФ и настоящим законом.

Указанными нормами также предусмотрено, что если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договора перевозки, ответственность экспедитора, заключившего договор перевозки, перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение груза после его принятия экспедитором и до выдачи груза получателю, если докажет, что утрата, недостача или повреждение груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

В пункте 1.1 агентского договора от 27.02.2006 г. N 80 указано, что агент (ЗАО "Орский мясокомбинат") принимает на себя обязательство по организации перевозки груза принципала (ЗАО "Городской Посад").

Товар принципала ЗАО "Городской Посад" был сдан агентом ЗАО "Орский мясокомбинат" перевозчику Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги". Таким образом, истец исполнил свои обязательства по организации перевозки груза железнодорожным транспортом, принятые по агентскому договору от 27.02.2006 г. N 80, надлежащим образом, поскольку произвел отправку мясных консервов в жестяных банках в количестве 3050 мест в адрес ЗАО "Городской Посад", что подтверждается квитанцией о приеме груза перевозчиком N ЭЦ 15976 от 21.06.2006 г. (том 1 л.д. 21) и железнодорожной накладной N ЭЦ 715976 от 21.06.2006 г. (т.1 л.д. 63).

Согласно железнодорожной накладной N ЭЦ 715976 груз в количестве 3050 мест (137250 единиц) размещен и закреплен грузоотправителем ЗАО "Орский мясокомбинат" согласно гл.11 разд.2 Технических условий правильно.

Вагон с грузом N 21709118 на станцию грузополучателя поступил с повреждениями - при внешнем осмотре вагона обнаружено с одной стороны вагона наличие сквозного пропила ушка дверной накладки в месте нахождения ЗПУ с оттиском "8078662", что отражено в железнодорожной накладной N ЭЦ 715976 и акте экспертизы от 29.06.2006 г. N 016-10-01276. При этом установлена недостача и повреждение груза (т.1 л.д.64-66).

При вскрытии вагона, как это следует из акта экспертизы от 29.06.2006 г. N 016-10-01276, ящики с товаром загружены ровными рядами, кроме ящиков с нарушением целостности упаковки, недостача составила 38 мест (1710 единиц).

Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона "О транспортно-экспедиционной деятельности" в случае, если во время выдачи груза грузополучатель, указанный в договоре транспортной экспедиции, или уполномоченное им лицо не уведомили экспедитора в письменной форме об утрате, недостаче или повреждении (порче) груза и не указали общий характер недостачи или повреждения (порчи) груза, считается, если не доказано иное, что груз получен неповрежденным.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В силу положений статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, допустимыми доказательствами.

На основании требований ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, и оценивается в каждом случае с позиции его относимости, допустимости, достоверности, а совокупность доказательств - с позиции их достаточности и взаимосвязи с другими доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик письмом от 29.06.2006 г. N 06/29/1 (том 2, л.д. 13), сообщил истцу о повреждении груза и недостаче с приложением копии акта экспертизы N 016-10-01276, потребовал возмещения убытков в соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона в размере 67567, 05 рублей.

Однако ответчиком не представлены доказательства отправки указанного письма, в том числе факсимильной связью.

Кроме того, из текста данного письма следует, что акт экспертизы Новосибирской торгово-промышленной палаты от 29.06.2006 г. подтверждает недостачу и повреждение груза, вверенного ЗАО "Орский мясокомбинат" для организации перевозки, на общую сумму 67567,05 руб. Вместе с тем, в упомянутом акте экспертизы сумма недостачи не подсчитывалась и не отражалась.

Таким образом, надлежащие и достоверные доказательства, подтверждающие, что грузополучатель ЗАО "Городской Посад" во время выдачи ему груза уведомил в письменной форме экспедитора ЗАО "Орский мясокомбинат" о недостаче и повреждении груза, суду первой инстанции ответчиком представлены не были.

Фактически ЗАО "Орский мясокомбинат" извещен о недостаче при получении акта сверки от 21.07.2006 г., что следует из его претензии в адрес ответчика от 24.07.2006 г. (т.1 л.д.15).

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что данной претензией истец подтвердил факт получения письма от 29.06.2006 г. основан на предположении и не соответствует обстоятельствам дела.

По правилам статьи 483 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором. Пунктом 4.5. договора купли-продажи консервной продукции от 27.02.2006 г., предусмотрено, что в случае выявления при приемке товара несоответствия количества или качества переданного товара данным, указанным в соответствующих документах, покупатель в срок не позднее 5 дней с даты приемки товара должен направить продавцу претензию с приложением подтверждающих документов.

В соответствии с пунктом 4.6. договора купли-продажи консервной продукции от 27.02.2006 г. в случае неполучения продавцом в указанный срок претензии и всех необходимых подтверждающих документов, качество и количество переданного товара считаются соответствующими условиям настоящего договора и документам, подтверждающим его качество и количество.

Согласно пункту 6.1 договора от 27.02.2006 г. N 79 стороны договорились о том, что все споры, связанные с исполнением этого договора, должны решаться в претензионном порядке.

При заключении агентского договора от 27.02.2006 г. N 80 стороны также договорились о том, что все споры, связанные с исполнением договора, будут разрешаться путем переговоров (п. 6.3 договора).

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие направление покупателем претензий продавцу в установленном законом и договором от 27.02.2006 г. N 79 порядке, что свидетельствует о надлежащем исполнении продавцом принятых обязательств и ненадлежащем исполнении покупателем пунктов 3.2.1. и 4.5. договора купли-продажи от 27.02.2006 г. N 79.

Согласно п.2 протокола разногласий от 16 марта 2006 г. к договору купли-продажи консервной продукции N 79 от 27.02.2006 г., количественная недостача на станции грузополучателя должна подтверждаться коммерческим актом железной дороги, либо актом экспертизы ТПП РФ. При таких обстоятельствах, привлечение ЗАО "Городской Посад" эксперта Торгово-промышленной палаты для составления акта экспертизы соответствует условиям данного договора.

Вместе с тем данные изменения касались пункта 4.4., а не п.4.5. договора купли-продажи консервной продукции N 79 от 27.02.2006 г.

Пунктом 4.5 договора купли-продажи консервной продукции от 27.02.2006 г. N 79 предусмотрено, что в случае выявления при приемке товара несоответствия количества или качества переданного товара данным, указанным в соответствующих документах, приемка товара осуществляется в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции по количеству и качеству, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 NN П-6, П-7.

При таких обстоятельствах ответчик должен был руководствоваться также Инструкциями о порядке приемки продукции по количеству и качеству, утвержденными постановлениями Госарбитража от 15.06.1965 N N П-6, П-7.

Пунктом 5 Инструкции П-6 предусмотрено, что во всех случаях, когда при приемке груза от органов транспорта устанавливается несоответствие веса груза или количества мест данным, указанным в транспортном документе, получатель обязан потребовать от органа транспорта составления коммерческого акта.

Соответственно, для установления факта недостачи груза необходимо составление коммерческого акта в день выгрузки с участием представителей железной дороги.

Как следует из отметки железнодорожной накладной N ЭЦ 715976, груз следовал под охраной ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации", кроме того, на станции Инская Западно-Сибирской железной дороги составлялся акт общей формы N10/1014 от 27.06.2006 г. вместо ЗПУ "СПРУТ 777" ЮУР 8078662 перевозчиком наложено ЗПУ "СПРУТ 777" ЗСБ 8804490.

Письмо ЗАО "Городской Посад" с предложением организовать коммерческую выгрузку груза в связи с несоответствием пломб, указанных в ж/д накладной, датированное 28.06.2006 г., в адрес Новосибирского отряда ВО филиала ФГП ВО МПС России на Западно-Сибирской железной дороге, поступило согласно входящему N 382 30.06.2006 г., т.е. на следующий день после фактической выгрузки и составления акта экспертизы Новосибирской торгово-промышленной палатой от 29.06.2006 г. о недостаче.

В ответе начальника Новосибирского отряда ВО филиала ФГП ВО МПС России на Западно-Сибирской железной дороге от 05.07.2006 г. ответчику предложено сообщить о дате и месте проведения перевозчиком коммерческой выдачи, для направления представителя.

Ответчиком также представлено письмо ЗАО "Городской Посад" от 28.06.2006 г. N 06/28-2 на имя ДС станции Чемской, в котором предложено организовать коммерческую выгрузку груза в связи с несоответствием пломб, указанных в ж/д накладной. Из резолюции на данном письме, выполненной ДС станции Чемской, следует, что на основании п.10 Правил (Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей), утвержденных приказом Минтранса РФ от 18 июня 2003 г. N 38, выдача груза производится без участия перевозчика.

Инструкциями П-6, П-7 предусмотрено, что при неосновательном отказе органа транспорта от составления коммерческого акта, получатель обязан в соответствии с действующими на транспорте правилами обжаловать этот отказ и произвести приемку продукции в порядке, предусмотренном настоящей Инструкцией.

Грузополучатель ЗАО "Городской Посад" в нарушение пункта 5 Инструкции П-6, пункта 4 Инструкции П-7 не обжаловал фактический отказ органа транспорта от составления коммерческого акта и осуществил приемку товара ненадлежащим образом.

Согласно Инструкций N N П-6, П-7 по результатам приемки продукции по качеству и комплектности должен составляться акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции в порядке, предусмотренном п.25 Инструкции П-6, п.29 Инструкции П-7, который должен прилагаться к претензии о поставке продукции ненадлежащего качества или некомплектной, вместе с документами, указанными в п.п. 31 и 34 Инструкции П-7.

В акте экспертизы от 29.06.2006 г. N 016-10-01276, выполненном экспертом Новосибирской торгово-промышленной палаты, время начала и окончания приемки не указаны, тогда как следует, что вскрытие вагона и выгрузка товара представителями товарополучателя производилась в присутствии эксперта. Нет указания на причины, вызвавшие недостачу и деформацию товара, на документ подтверждающий полномочия представителя на участие в приемке продукции. К акту экспертизы не приложен наряд N 016-10-01276 от 29.06.2006 г., на основании которого эксперт Ильиных Ю.Ю. производил экспертизу. Кроме того отсутствуют акты о вскрытии вагона и выгрузке товара, а также ссылка на них в акте экспертизы.

Таким образом, доводы ответчика о недостаче и браке не подтверждены в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ определенными доказательствами и поэтому не могут подтверждаться иными доказательствами.

Вывод суда первой инстанции о том, что обязательства по оплате товара прекратились зачетом встречного требования о возмещении убытков, также является необоснованным и не соответствует установленным обстоятельствам дела.

Статьей 410 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

ЗАО "Городской Посад" в письме от 14.09.2006 г. N 09-14/1 (т.1 л.д.67) сообщил истцу о зачете взаимных требований по взысканию убытков, образовавшихся от ненадлежащего исполнения обязательства по договору от 27.02.2006 г. N 80 и не полной оплате полученного ответчиком товара.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. При этом судом должна быть выявлена действительная общая воля сторон с учетом цели договора и должны приниматься во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры, переписку, практику и последующее поведение сторон.

С учетом всех представленных как истцом, так и ответчиком доказательств суд первой инстанции не установил действительную волю сторон, направленную на решение вопроса о взаимозачете и выводы суда в этой части нельзя признать мотивированными и обоснованными.

При изложенных обстоятельствах, исковые требования ЗАО "Орский мясокомбинат" к ЗАО "Городской - посад" основного долга в размере 63097,53 рублей за неисполнение обязательства по договору купли-продажи от 27.02.2006 г. N 79 по оплате полученного товара по железнодорожной накладной N ЭЦ 71597 подлежат удовлетворению.

Условие о пени в размере 0,1 % от суммы неоплаченного товара содержится в п.5.2. договора купли-продажи от 27.02.2006 г. N 79. Истец исчислил пени в размере 4858,47 рублей за период с 20.06.2006 г. по 04.09.2006 г. (77 дней). Вместе с тем, из квитанции о приеме груза перевозчиком N ЭЦ 15976 от 21.06.2006 г. (т.1 л.д.21) и железнодорожной накладной N ЭЦ 715976 от 21.06.2006 г. (т.1 л.д.63), следует, что отгрузка товара назначена на 20.06.2006 г., а товар принят перевозчиком 21.06.2006 г. Соответственно, с этого дня и подлежит исчислению пени в размере 4794,84 руб. (76 дней х 63,09 рублей).

При подаче искового заявления ЗАО "Орский мясокомбинат" уплачена государственная пошлина в размере 2550 рублей. Исходя из суммы заявленных исковых требований, истец должен был уплатить 2538,68 рублей. В соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой, поэтому излишне уплаченная государственная пошлина в размере 11,33 рублей подлежит возврату ЗАО "Орский мясокомбинат" из федерального бюджета.

Государственная пошлина за рассмотрение искового заявления судом первой инстанции составляет 2536,76 рублей, соразмерно удовлетворенным требованиям. ЗАО "Орский мясокомбинат" производилась оплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы (1000 рублей), за рассмотрение кассационной жалобы (1000 рублей), за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы (1000 рублей).

Учитывая обоснованность апелляционной жалобы и удовлетворение исковых требований в размере 67892 руб. 37 коп., государственная пошлина в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ответчика и подлежит взысканию с ЗАО "Городской - посад" в пользу ЗАО "Орский мясокомбинат".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.01.2008 г. по делу N NА45-1034/2007-15/44 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Городской Посад" в пользу Закрытого акционерного общества "Орский мясокомбинат" 73429,13 рублей, в том числе 63097,53 рублей основного долга, 4794,84 рублей пени, 5536,76 расходы по государственной пошлины.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Орский мясокомбинат" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 11,32 рублей, перечисленную по платежному поручению N 1563 от 05.09.2006 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

К.Д. Логачев Н.А. Усенко