Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 г. N 19АП-2265/08

18.07.2008 г.

дело N А36-1609/2007

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.07.2008г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.

судей Барковой В.М.

Алферовой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой Е.С.,

при участии:

от ОАО "Алтай-Кокс": Просвирин О.Б. - представитель, доверенность б/н от 10.09.2007г.,

от ОАО ЛМЗ "Свободный сокол": Плешков В.И. - заместитель начальника технического отдела, доверенность N 37 от 04.02.2008г., Зацепина Ю.И. - ведущий юрисконсульт, доверенность N 2 от 01.01.2008г., Мясоедов В.А. - начальник ОТК, доверенность N 13 от 01.01.2008г.,

от ООО "Черметтрейд": Харченко С.В. - представитель, доверенность б/н от 04.04.2008г.,

от ЗАО "СЖС Восток Лимитед": представитель не явился, извещен надлежаще,

от Международной Независимой Инспекционной компании ALFRED H.KNIGHT: представитель не явился, извещен надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Липецкий металлургический завод "Свободный сокол" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.04.2008 года по делу N А36-1609/2007 (судья Щедухина Т.М.) по иску открытого акционерного общества "Липецкий металлургический завод "Свободный сокол" к обществу с ограниченной ответственностью "Черметтрейд", при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Алтай-кокс", закрытого акционерного общества "СЖС Восток Лимитед" и Международной Независимой Инспекционной компании ALFRED H.KNIGHT о взыскании 5 473 930 руб.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Липецкий металлургический завод "Свободный сокол" (далее - ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Черметтрейд" (далее - ООО "Черметтрейд", ответчик) о взыскании 2 099 177 руб. в виде соразмерного уменьшения покупной цены в связи с поставкой продукции ненадлежащего качества, основывая свои требования на пункте 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации (с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Определениями арбитражного суда от 20.08.2007г., от 12.09.2007г. и от 16.10.2007г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика были привлечены открытое акционерное общество "Алтай-кокс" (далее - ОАО "Алтай-кокс"), закрытое акционерное общество "СЖС Восток Лимитед" (далее - ЗАО "СЖС Восток Лимитед"), на стороне истца - Международная Независимая Инспекционная компания ALFRED H.KNIGHT (т.2 л.д.42-43, т.3 л.д.3-5, 46-49).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 08.04.2008 года требования ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением, ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" доводы апелляционной жалобы поддержали, считают обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просят суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Алтай-Кокс" против доводов апелляционной жалобы возражал, считает обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит суд оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "Черметтрейд" подтвердил, что кокс был ненадлежащего качества.

Представители ЗАО "СЖС Восток Лимитед", Международной Независимой Инспекционной компании ALFRED H.KNIGHT в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом; от Международной Независимой Инспекционной компании ALFRED H.KNIGHT в суд поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся лиц.

Выслушав объяснения лиц участвующих в деле, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.03.2004г. между сторонами был заключен договор N 3003/04/479, согласно которому ответчик обязался поставить истцу коксохимическую продукцию, а истец обязался принять и оплатить ее (т.1 л.д. 17-21).

Количество, качество подлежащей поставке продукции, ее цена, периоды, графики поставки продукции, а также иные условия поставки устанавливаются в приложениях к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью. Качество продукции удостоверяется сертификатом качества предприятия-изготовителя, который направляется грузоотправителю одновременно с продукцией. Приемку продукции стороны согласовали производить в соответствии с Инструкциями Госарбитража "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения по количеству и качеству" N П-6 и N П-7. При обнаружении Покупателем несоответствия товара по количеству и качеству установлен обязательный вызов представителей Поставщика и Грузоотправителя для участия в совместной (комиссионной) приемке в порядке и на условиях, установленных Инструкциями Госарбитража N П-6 и N П-7, если в приложениях на поставку конкретных партий продукции не установлено иного (пункты 1.2., 2.1.,2.2., 2.4 договора).

В приложении N 95 от 28.07.2006г. к вышеназванному договору, подписанном со стороны ответчика Морозовым А.А., действующим по доверенности б/н от 31.12.2005г. (т.5 л.д.44), истец и ответчик оговорили условия поставки коксовой продукции в августе 2006 г. и согласовали качество кокса в следующей редакции: "Горячая прочность (CSR) минимум 53%, остальные показатели в соответствии с ТУ 1104-076100-00190437-159-96".

При этом отбор проб и анализ качества кокса должен осуществляется при его отгрузке лабораторией производителя совместно с инспектором независимой инспекционной компании "СЖС Восток Лимитед" с выдачей сертификата качества производителя и независимой компании. Приемку кокса по качеству и количеству стороны согласовали производить Покупателем в порядке и сроки, предусмотренные Инструкциями о порядке приемки продукции ПТН и ТНП по количеству и качеству N П-6 и N П-7, без участия представителя Поставщика, а также в соответствии с действующими в Российской Федерации стандартами, техническими условиями. Кокс считается сданным и принятым сторонами по качеству - определенному у производителя с участием инспектора независимой инспекционной компанией "СЖС Восток Лимитед" и указанному в сертификате качества производителя и независимой инспекционной компании "СЖС Восток Лимитед". Покупатель вправе за свой счет проверить качество поставляемого кокса с привлечением Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT (т.1 л.д.22).

В исполнении условий договора и приложения к нему ответчик - ООО "Черметтрейд" в августе 2006 г. поставил в адрес истца - ОАО "ЛМЗ "Свободный Сокол" три маршрута кокса доменного, грузоотправителем и производителем которого является 3 лицо - ОАО "Алтай-кокс".

На поступивший кокс ОАО "Алтай-кокс" были выданы сертификаты качества N N 3274, 1239, 1238, 3275, 1208, 1209, 3211, 3254, согласно которым показатель горячей прочности (CSR) составил 53% (т.1 л.д.31-44, 58).

Истец произвел приемку продукции по качеству и выявил, что показатель горячей прочности кокса ниже 53%, в частности.

Показатель горячей прочности кокса первого маршрута (71 вагон), прибывшего на станцию 03.08.2006г. по железнодорожным накладным N N ЭЧ 718960, ЭЧ 724473, ЭЧ 704786, ЭЧ 709428, ЭЧ 704684, ЭЧ 705209, ЭЧ 709931 (т.1 л.д.125-138) составил 27,6%, что подтверждается актом приемки продукции по качеству N 27а от 04.08.2006 г. (т.1 л.д.143).

Приемка производилась с участием представителя общественности Бурлакова В.И. в соответствии с выданным удостоверением N 5 от 03.08.2006г. (т.1 л.д.140).

Дополнительно качество полученного кокса было проверено Международной Независимой Инспекционной Компанией ALFRED H.KNIGHT. Согласно выданному ею сертификату LPC 4006 показатель горячей прочности составил 27,6% (т.1 л.д.139).

Использование кокса с пониженным показателем горячей прочности, т.е. ниже установленного договором - 53%, привело к увеличению расхода кокса и снижению производительности печей истца.

В результате согласно уточненному расчету соразмерное уменьшение покупной цены от перерасхода кокса составило по первому маршруту 1473734 руб. (т.5 л.д. 69).

Показатель горячей прочности кокса второго маршрута (71 вагон), поставленного 09.08.2006г. по железнодорожным накладным N N ЭШ 018087, ЭШ 028178, ЭШ 017407, ЭШ 002585, ЭШ 002774, ЭШ 010255, ЭШ 028249 (т.1 л.д.92-104) составил 50,5%, 40,5%, 42,5%, 52,3%, что также подтверждается актом приемки продукции по качеству N 28а от 10.08.2006 г. (т.1 л.д. 113) с участием представителя общественности Бурлакова В.И. в соответствии с выданным удостоверением N 6 от 03.08.2006 г. (т.1 л.д.111).

Дополнительно качество полученного кокса было проверено Международной Независимой Инспекционной Компанией ALFRED H.KNIGHT. Согласно выданным ею сертификатам LPC 4007, LPC 4015, LPC 4016, LPC 4022 показатель горячей прочности составил соответственно 50,5%), 40,5%, 42,5%, 52,3%. (т.1 л.д. 106-109).

Согласно уточненному расчету соразмерное уменьшение покупной цены от перерасхода кокса составило по второму маршруту 353 544 руб. (т.5 л.д. 71).

Показатель горячей прочности кокса третьего маршрута (71 вагон), поставленного 25.08.2006г. по железнодорожным накладным N N ЭШ 439821, ЭШ 421365, ЭШ 406941, ЭШ 446871, ЭШ 450156, ЭШ 455114 (т.1 л.д. 63-74) составил 47,6%, 48,4%, что подтверждается актом совместной приемки продукции по качеству N 3 от 25.08.2006 г. (т.1 л.д.84-86). Приемка 3 маршрута производилась с участием представителей производителя кокса - ОАО "Алтай-кокс" и поставщика - ООО "Черметтрейд".

Акт приемки N 3 от 25.08.2006 г. подписан со стороны ОАО "Алтай-кокс" с замечаниями и особым мнением.

Качество полученного кокса было проверено Международной Независимой Инспекционной Компанией ALFRED H.KNIGHT. Согласно выданным ею сертификатам LPC 4057, LPC 4058 показатель горячей прочности составил соответственно 47,6% и 48,4% (т.1 л.д.76-77).

Проверка показателя горячей прочности кокса производилась и Липецкой торгово-промышленной палатой, по заключению которой кокс доменный производства ОАО "Алтай-кокс" по качеству не отвечает требованиям приложения N 95 от 28.07.2006 г. к договору N 3003/04 от 30.03.2004 г. и сертификату качества (т.1 л.д.50-57).

Согласно уточненному расчету соразмерное уменьшение покупной цены от перерасхода кокса составило по третьему маршруту 271 899 руб. (т.5 л.д. 73).

Таким образом, общая сумма соразмерного уменьшения покупной цены кокса по трем маршрутам составила 2 099 177 руб.

Истец направил ответчику претензии о возмещении ему убытков, вызванных поставкой некачественного кокса (т.1 л.д.59-62, 88-90, 121-124). Претензии были оставлены ответчиком без ответа и удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт и оставляя требования ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" без удовлетворения, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как правильно указал суд первой инстанции, возникшие из договора поставки от 30.03.2004г. N 3003/04/479 правоотношения сторон регулируются положениями норм главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

В рамках пункта 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторонами подписано соглашение по фактическим обстоятельствам дела по оплате продукции, поступившей по указанным в иске железнодорожным накладным в августе 2006 г. Из содержания соглашения следует, что спор между сторонами по оплате продукции отсутствует, продукция в количестве 8 823,21 тонны (сухого веса) оплачена в полном объеме в сумме 34 008 973 руб. 92 коп. (с учетом НДС) (т.3 л.д.2).

Нормы, закрепленные в статьях 474, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливают правила для продавца и покупателя, в соответствии с которыми они обязаны проверить качество товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота. О выявленных несоответствиях или недостатках товаров покупатель обязан незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. Из названной правовой нормы следует, что бремя доказывания причин некачественности товара возложено на покупателя.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" дано разъяснение, что порядок приемки товаров по качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Как следует из содержания пунктов 2.2., 2.4. договора приемка продукции по качеству производится в порядке и на условиях, установленных Инструкцией по качеству N П-7 с участием представителей поставщика и грузоотправителя.

В приложении N 95 к договору стороны определили, что приемка производится в соответствии с Инструкцией N П-7 без участия представителя поставщика.

Согласно пункту 16 Инструкции N П-7 получатель обязан вызвать для участия в приемке продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при толковании условий договора от 30.03.2004 г. N 3003/04/479 и приложения N 95 к нему, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также требований закона, истец обязан был по первому и второму маршрутам провести приемку продукции по качеству совместно с участием представителя грузоотправителя.

Более того, последующее поведение сторон, т.е. приемка продукции по качеству по третьему маршруту проводилась с участием, как поставщика, так и грузоотправителя по вызову истца.

Доказательств вызова грузоотправителя для участия в приемке продукции по качеству поставленного кокса по первым двум маршрутам: 03.08.2006г и 09.08.2006 г. истец не представил.

Как следует из материалов дела, приемка продукции по качеству по маршрутам от 03.08.2006г. и 09.08.2006г. (первому и второму) проходила с участием представителя общественности предприятия-получателя Бурлакова В.И., утвержденного из списка представителей общественности председателем профкома от 24.05.1999г. (т.4 л.д.85-86), на основании выданных удостоверений N 5 от 03.08.2006 г. и N 6 от 09.08.2006 г. (т.1 л.д.140, 111).

Пункт 22 Инструкции по качеству N П-7 предусматривает, что срок полномочий представителей общественности предприятия-получателя, выделенных фабричным, заводским, местным комитетом профсоюза для приемки продукции по качеству, может быть установлен на срок полномочий данного комитета профсоюзов.

В соответствии с пунктом 6.7 Устава Горно-металлургического профсоюза России сроки полномочий постоянно действующих выборных органов территориальных организаций профсоюза и ГМПР - 4 года (т.5 л.д. 77-101).

Согласно справке председателя первичной профсоюзной организации Беляевой Т.А. от 04.03.2008 г. список представителей общественности, утвержденный 24.05.1999 г., является действующим (не отменялся, новый не принимался) по настоящее время (т.5 л.д. 18).

Следовательно, полномочия Бурлакова В.И., утвержденного представителем общественности для участия в приемке по качеству 24.05.1999 г., истекли в мае 2003 г. вместе со сроком полномочий выборного органа.

Удостоверение, выданное с нарушением правил Инструкции по качеству N П-7, является недействительным в силу пункта 23 настоящей Инструкции).

В соответствии с пунктом 25 Инструкции по качеству N П-7 лица, осуществляющие приемку продукции по качеству и комплектности, обязаны строго соблюдать правила приемки продукции и удостоверять своей подписью только те факты, которые были установлены с их участием. Запись в акте данных не установленных непосредственно участниками приемки, запрещается.

Во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции. Об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами (пункты 26-27 настоящей Инструкции).

Иными словами, лица, участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции, составить акт и подписать его.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, лицами, принимающими участие в совместной приемке продукции, по актам приемки по качеству от 04.08.2006г. N 27а и от 10.08.2006г. N 28а являются Пакулов Н.А., Уварова И.В., Пименов И.В., Бурлаков В.И. и представитель Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT Коврыжкин А.Г. (т.1 л.д.113, 143). Указанные лица, за исключением Коврыжкина А.Г., подписывают названные акты.

Вместе с тем, акты отбора проб от 04.08.2006г. и от 10.08.2006г. составили и подписывают только Уварова И.В. и Пименов И.В. (т.1 л.д.141, 110).

Пакулов Н.А., Бурлаков В.И. и представитель Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT Коврыжкин А.Г. не составляли, не подписывали указанные акты отбора проб, а значит и не устанавливали факта отбора проб.

В материалах дела имеется также акт N 3 от 25.08.2006г. совместной приемки продукции по качеству, поступившей в адрес истца 21.08.2006г. по третьему маршруту. Названный акт подписан с особым мнением со стороны ОАО "Алтай-кокс" и ООО "Черметтрейд" (т.1 л.д.84-86). Не смотря на подписание акта отбора проб с замечаниями, исследовалась продукция на соответствие качеству, указанному в сертификате, отобранная продукция согласно названному акту.

В данном акте указаны лица, принимающие участие в совместной приемке продукции: Пакулов Н.А., Уварова И.В., Гринченко В.И., Киселева Н.И.. Клюшнева О.Г., Плаксин В.А., Коврыжкин А.Г., Новицкий Е.В. Подписывают этот акт все лица, кроме Коврыжкина А.Г., Новицкого Е.В. Хотя в свою очередь Коврыжкин А.Г. подписывает акт отбора проб N 1 и N 2 от 25.08.2006 г., а подпись Новицкого Е.В. отсутствует (т.1 л.д.78-81).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные действия лиц нарушают требования пунктов 25-27 Инструкции по качеству N П-7.

Более того, в представленных актах отбора проб в графах 10 и 11 указывается на то, что от кокса, поступившего соответственно 03.08.2006г. , 09.08.2006г., отбор проб произведен, проверка качества проведена по соответствующим ГОСТам, в частности, определение горячей прочности проводилось под контролем международной компании, т.е. в актах уже констатируется факт, что проверка качества проведена до отбора проб и составления соответствующих актов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что данная запись является технической опиской, не может быть принят во внимание, поскольку нельзя считать за описку запись, изменяющую содержание акта.

Далее, в акте N 28а от 10.08.2006 г. указывается, что сертификаты ОАО "Алтай-кокс" не представлены, хотя в самом акте отбора проб от 10.08.2006г. в графе 6 имеется ссылка на номера документов, удостоверяющих качество.

Данные факты, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствуют о недостоверности актов отбора проб от 04.08.2006г. и от 10.08.2006г.

Пунктом 2.1. договора поставки от 30.03.2004г. N 3003/04/479 и приложением N 95 к названному договору предусмотрена обязанность ответчика поставлять продукцию, соответствующую требованиям, установленным техническими условиями, в частности -ТУ 1104-076100-00190437-159-96 (т.4 л.д.5-9).

Пункт 2.2. указанных ТУ определяет, что отбор и приготовление проб для лабораторных испытаний производятся по ГОСТ 23083 и ГОСТ 2669.

Отбор образцов (проб) производится в точном соответствии с требованиями указанных выше нормативных актов (пункт 26 Инструкции по качеству N П-7).

В соответствии с пунктом 2 ГОСТа 2669-81 продукцию принимают партиями. За партию в зависимости от вида продукции и условий ее поставки принимается количество продукции, оформленное одним документом о качестве (т.3 л.д.137-145).

Как было установлено судом первой инстанции, по первому маршруту поступил 71 вагон, на которые производителем - ОАО "Алтай-кокс" выдано 4 сертификата N 3274, 3275, 1329, 1238 (т.1 л.д.31-37); по второму маршруту - 71 вагон и выдано 3 сертификата N 3211, 1209, 1208 (т.1 л.д.38-44); по третьему - 71 вагон и выдан 1 сертификат (т. 1 л.д.58), т.е. по первым двум маршрутам поступало несколько партий, удостоверенных своим сертификатом о качестве, в каждом из которых указаны различные показатели по качеству, включая зольность, массовую долю серы, общей влаги, выход летучих веществ, прочность. Иными словами, отбор проб следовало производить от каждой партии, удостоверенной одним сертификатом.

Из актов же отбора проб от 04.08.2006г., от 10.04.2006г. и от 25.08.2006г. следует, что к осмотру было предъявлено соответственно 3130,3, 2900,2 и 3 080,0 тонн, и отбор проб производился смешанно в одну пробу от продукции, поступившей по нескольким сертификатам качества.

Таким образом, установить наличие отклонений товара по качеству в каждой партии, поскольку кокс каменноугольный имеет неоднородную структуру, не представляется возможным.

В актах отбора проб от 04.08.2006 г., от 10.08.2006 г. и от 25.08.2006 г., имеется ссылка на ГОСТ 23083-78 , но при этом не указывается на способ отбора проб - из потока или из вагона.

Как пояснил истец в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, отбор проб проводился ими согласно пункту 2.3.1 ГОСТа 23083-78 вручную из вагона (сверху вагона). Под партией истец понимает весь поступивший в его адрес маршрут (71 вагон) без учета и количества выданных на него документов о качестве. При этом, в представленных актах отбора проб от 04.08.2006г. и от 10.08.2006г. отражено, что отбор проб проводился от объема товара массой 3 130,3 и 2 900,2 тонны, тогда как пункт 2.3.1 ГОСТа 23083-78 допускает такой способ отбора проб только при проверке партии кокса массой не более 300 тонн (т.3 л.д.147-150; т.4 л.д.1-4). В актах отбора проб N 1 от 25.08.2006 г. от 8 вагонов (300 тонн) и N 2 от 25.08.2006 г. из каждого вагона общей массой 3 080 тонн (т.1 л.д.78-81).

Поскольку последняя партия - 3 080 тонн, поступившая по одному документу о качестве, превышала 300 тонн, то, как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае, должен был применяться метод отбора проб из вагона в момент разгрузки с нижней выгрузкой, о чем свидетельствуют изменения N 2, внесенные в ГОСТ 2669-81 "Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Правила приемки" в части дополнения его пунктом 7 "а" (т.3 л.д.144) и в ГОСТ 23083-78 "Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Методы отбора и подготовки проб для испытаний" в части дополнения пункта 2.3.1 абзацем: "Отбор проб при разгрузке продукции из вагонов проводят по методам, приведенным в рекомендуемом приложении N 4" (т.4 л.д.2).

Кроме того, в актах не указано на формирование объединенной пробы определенного веса, который непосредственно зависит от количества отобранных разовых проб, что предусмотрено ГОСТом 2669-81 (таблицы 1, 2) в зависимости от способа отбора проб.

В соответствии с пунктами 29,30,32 Инструкции по качеству N П-7 по результатам приемки по качеству с участием представителей, принимавших участие в приемке, составляется акт о фактическом качестве полученной продукции. Акт должен быть подписан всеми лицами, участвующими в проверке качества продукции и утвержден руководителем предприятия-получателя не позднее трехдневного срока после составления акта.

В материалы дела истцом представлен акт N 3а от 22.08.2006г. о несоответствии качества продукции договору (т.1 л.д.87).

В нарушении названных выше норм настоящей Инструкции акт подписан только представителями истца. Остальные лица, принимавшие участие в приемке по качеству, в нем не указаны. Руководителем предприятия-получателя акт не утвержден. Более того, акт о несоответствии качества датирован 22.08.2006г., тогда как сама приемка по качеству проходила 25.08.2006г.

Согласно пункту 28 той же Инструкции из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции. Во всех случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, другими обязательными правилами или договором, отбираются дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание в лаборатории.

Образцы (пробы), отобранные от поставок продукции по маршрутам от 03.08.2006 г. и от 09.08.2006 г., в адрес изготовителя - ОАО "Алтай-кокс" не направлялись.

В пункте 10 обоих актов от 04.08.2006 г. и от 10.08.2006г. указано, что в процессе отбора и подготовки выделены пробы, которые снабжены этикетками N 4172 (проба от 04.08.2006 г.) и NN 4272, 4279, 4282, 4295 (пробы от 10.08.2006 г.), и переданы в ЦЗЛ ОАО "ЛМЗ "Свободный Сокол" для определения горячей прочности. Пробы от 25.08.2006 г. NN 4554 и 4560 были разделены на три части: первая - для испытания на лабораторной базе изготовителя - ОАО "Алтай-кокс", опечатанная печатью Международной Независимой Инспекционной Компании ALFRED H.KNIGHT; вторая - истцу; третья - Торгово-промышленной палате.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, суд предлагал истцу представить результаты испытаний отобранных проб кокса по определению прочности, полученные в его лаборатории.

Как пояснил истец, представить подлинники результатов испытаний не имеет возможности, поскольку они отсутствуют на момент судебного разбирательства, и предъявил часть их дубликатов, а также выписки из журнала о регистрации отобранных проб и результатов анализа (т.4 л.д.102-105; 11-13,106-110).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исходя из требований статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может считаться доказанным факт по определению прочности кокса, отраженный в данных актах и журнале, поскольку неизвестно с какого документа был сделан дубликат и каково его первичное содержание, в связи с чем, данные акты и журнал не являются надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими несоответствие показателя горячей прочности кокса требованиям, указанным в договоре - 53%.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ОАО "Алтай-кокс" отрицало факт получения ими проб, отобранных 25.08.2006г.

Представленная истцом квитанция в подтверждение направления пакетов с коксом, не содержит сведений о дате и вручении их ОАО "Алтай-кокс" (т.4 л.д.84).

Акты экспертиз N 741/3 от 25.08.2006 г. и N 741/4 от 26.08.2006г. Торгово-промышленной палаты подписаны лишь Новицким Е.В. и представителями истца Бородиным В.В. и Уваровой И.В., хотя в примечании указано, что при отборе проб и при лабораторных испытаниях присутствовали представители истца, ответчика и 3 лиц. Более того, такой представитель истца, как Бородин В.В. не принимал участия ни в одном отборе проб, следовательно, указанные экспертизы Торгово-промышленной палаты также не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как при их проведении не подтверждается присутствие иных указанных представителей и факт свидетельствования ими установленных экспертом сведений.

Истец в актах приемки продукции по качеству указывает, что проверка качества продукции производилась в соответствии с ГОСТом Р50921-96 "Кокс каменноугольный, с размером кусков 20 мм и более. Метод определения прочности после реакции с двуокисью углерода" (т.3 л.д.133-136).

Согласно пунктам 1, 6.1, 8 данного ГОСТа температура в реакторе при проведении испытания должна соответствовать 1100 градусов по Цельсию.

Испытания по актам приемки продукции по качеству производились при температуре 1 086 градусов по Цельсию, что отражено в особом мнении ОАО "Алтай-кокс", подтверждается самим истцом и представителем ООО "Черметтрейд" Гринченко В.И., являющегося одновременно заместителем генерального директора - начальником ОТК ОАО "ЛМЗ "Свободный Сокол" (т.1 л.д.86 - обр.).

В своем особом мнении Гринченко В.И. указывает, что по конструктивным особенностям установки контроля горячей прочности кокса в ОАО "ЛМЗ "Свободный Сокол" температура в реакторе задается по задатчику, при этом температура 1086 градусов по задатчику соответствует температуре 1 100 градусов в реакторе установки, которая измеряется поверенной термопарой (т.1 л.д.82) и в подтверждение доводов представил акт корректировки показаний температуры микропроцессорного блока (т.4 л.д.83).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что такая позиция Гринченко В.И. является необоснованной, поскольку, во-первых: акт утвержден 28.08.2006г., а испытания проводились 25.08.2006г.; во-вторых: данный акт подписан только представителями истца, т.е. заинтересованными лицами. Работники Липецкого Центра стандартизации и метрологии участия в корректировке показаний температуры микропроцессорного блока управления МИМП-МП ПС не принимали, своего заключения по этому вопросу не представляли. В связи с чем, данный акт не является допустимым доказательством по делу.

Представленный истцом уточненный расчет иска по соразмерному уменьшению покупной цены (т.5 л.д. 69-75), правомерно признан судом первой инстанции недостаточно мотивированным и обоснованным по следующим основаниям.

В частности, положенный в основу расчета технический отчет по доменному цеху за август 2006 г. (т.1 л.д.45-47) не подтвержден объективными данными, в нем приведены одни цифры без материальных доказательств. Отчет также не подтверждает и того факта, что только кокс ответчика, полученный в рамках договора N 3003/04/479 в августе 2006 г., был использован при выплавке чугуна, поскольку кроме ответчика, по утверждению истца, у него имеются договорные отношения и с другими поставщиками кокса.

В расчете истец использует данные исследований зарубежных и отечественных металлургических предприятий о влиянии снижения горячей прочности на увеличение расхода кокса, а в том числе и письмо Московского Государственного института стали и сплавов от 11.10.2006 г. N 66-202-1584/10 (т.1 л.д.114-115).

В силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии со статьей 75 того же Кодекса письменными доказательствами являются сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Как правильно указал суд первой инстанции, данное письмо института не содержит обстоятельств, имеющих значение для дела, а говорит об оценочных понятиях к прилагаемому расчету и позволяет считать корректными значения, принятые специалистами истца при расчете убытков, а не по уменьшению покупной цены товара. При этом в письме отсутствуют какие-либо ссылки на официальные документы или исследования в этой области.

В приложениях к расчету истец не обосновал правомерность применения среднеквадратичного отклонения показателей горячей прочности CSR и показателя изменения стабильности качества кокса.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, суд неоднократно предлагал лицам, участвующим в деле, провести комплексную экспертизу на предмет определения технико-физических характеристик поставленного ответчиком кокса, правильности проведенных отборов проб и испытаний, а также обоснованности представленного истцом расчета исковых требований по соразмерному уменьшению покупной цены.

Как следует из материалов дела, от проведения указанной экспертизы лица, участвующие в деле, отказались, о чем свидетельствует запись в протоколе судебного заседания от 01.04.2008г. (т.5 л.д. 102-103). Иных доказательств в обоснование своих требований и возражений ими не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушения, допущенные истцом при приемке продукции, при отборе проб и при проведении испытаний по маршрутам поставки от 03.08.2006г., от 09.08.2006г. и от 21.08.2006г. не могут свидетельствовать о доказанности некачественно поставленного ответчиком кокса, и, следовательно, его праве требовать соразмерного уменьшения покупной цены.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда первой инстанции о том, что ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" обязано было вызвать представителя грузоотправителя для совместной приемки, что удостоверение, выданное с нарушением правил Инструкции по качеству N П-7, является недействительным, что ОАО "ЛМЗ "Свободный сокол" была нарушена "Инструкция о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству П-7", что в актах отбора проб от 04.08.2006г. и 10.08.2006г. уже констатируется факт проведения проверки качества до отбора проб и составления соответствующих актов, что отбор проб 04.08.2006г. и 10.08.2006г. года был проведен с нарушением п. 2.3.1 ГОСТа 23083-78, что при отборе проб при совместной приемке должен был применяться метод отбора проб из вагона в момент разгрузки с нижней выгрузкой, о чем свидетельствуют изменения N 2, внесенные в ГОСТ 2669-81, что акт N3а от 22.08.2006 года нарушает требования Инструкции П-7, так как подписан только представителями истца, что акты экспертиз N741/3 от 25.08.2006 г. и N741/4 от 26.08.2006г. Торгово-промышленной палаты не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как подписаны лишь Новицким Е.В. и представителями истца Бородиным В.В. и Уваровой И.В., что представленный истцом уточненный расчет иска по соразмерному уменьшению покупной цены недостаточно обоснован и мотивирован, подлежат отклонению, так как направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, являющихся, по мнению суда апелляционной инстанции, законными и обоснованными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, о несоответствии выводов, изложенных в обжалуемом решении, фактическим обстоятельствам дела, несостоятельны.

Как следует из обжалуемого решения, нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции верно, а выводы, изложенные в обжалуемом решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 08.04.2008 года по делу N А36-1609/2007 оставить без изменения, а апелляционною жалобу открытого акционерного общества "Липецкий металлургический завод "Свободный сокол" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Ж.Н. Потихонина

Судьи

В.М. Баркова Е.Е. Алферова