Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. N 17АП-5887/08

г. Пермь

03 сентября 2008 г.

Дело N А50-7333/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 сентября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Савельевой Н.М., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лавринской А.А.

при участии:

от заявителя ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская" - Вагиной С.А. (паспорт 5704 555247, доверенность N 339 от 09.07.2008г.),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - Тудвасевой Т.В. (паспорт 5704 230901, доверенность N 32 от 09.07.2008г.),

третьего лица Кошина В.А. (паспорт 5703 449262)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 11.07.2008 года

по делу N А50-7333/2008

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо - ИП Кошин В.А.,

о признании незаконным ненормативного акта,

установил:

Открытое акционерное общество "Кондитерская фабрика "Пермская" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Пермскому краю N 061-08-р от 11.04.2008г. по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что распространенная посредством сети Интернет информация не является рекламой, в том смысле, который придается федеральным законом, поскольку вначале была произведена выборка адресатов, которым было направлено коммерческое предложение. Таким образом, информация была разослана определенному кругу лиц, с целью заключить с ними договор на поставку новогодних подарков. В судебном заседании изложенные в жалобе доводы заявителем поддержаны.

Заинтересованное лицо в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая при этом, что информация заявителем была разослана неопределенному кругу лиц, а цель распространения заключалась не в заключении договоров с конкретными лицами, а формирование интереса к производителю и реализация продукции. В судебном заседании представитель заинтересованного лица против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо в своем письменном отзыве против доводов апелляционной жалобы возражало, указывая при этом, что своего предварительного согласия на получение рекламной информации он не давал. В судебном заседании третье лицо доводы отзыва поддержало.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по жалобе индивидуального предпринимателя Кошина В.А. УФАС по Пермскому краю в решении от 11.04.2008г. N 061-08-р признало ненадлежащей рекламу новогодних подарков ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская", разосланную посредством сети Интернет на электронные адреса ИП Кошина В.А., поскольку предварительного согласия на получение данной информации у последнего получено не было, что является нарушением требований ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе".

Полагая, что данное решение антимонопольного органа принято с нарушением норм действующего законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о рассылке обществом ненадлежащей рекламы и нарушении заявителем требований ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе".

Выводы суда первой инстанции являются верными.

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В целях названного закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст.3 Закона), рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 Закона).

Как следует из материалов дела, 15 октября 2007 года ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская" осуществило рассылку на официальные почтовые ящики ИП Кошина (janr@perm.ru региональной почтовой системы http://xmail.perm.ru; info@janr.perm.ru) невостребованной e-mail-корреспонденции рекламного характера, а именно рекламу новогодних подарков от к/ф "Пермская".

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается тот факт, что информация о новогодних подарках была разослана менеджером по оптовым и сетевым продажам ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская" Л.В. Гиренко.

Таким образом, исходя из изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что рассылка по электронным адресам текстовых сообщений, призывающих рассмотреть предложение по новогодним подаркам с их иллюстрациями, является рекламой, а общество является рекламораспространителем.

Довод заявителя жалобы о том, что информация о новогодних подарках была разослана определенному кругу лиц, в результате выборки потенциальных покупателей подарков, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается в силу следующего.

Федеральная антимонопольная служба России в Письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Из представленных в материалы дела плакатов, изображающих виды новогодних подарков и самого текстового сообщения, разосланных ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская" не усматривается конкретного субъекта их получения, т.е. их адресного характера (л.д. 49-52).

По этим же основаниям разосланная неперсонифицированная информация не может быть признана офертой (ст.435 ГК РФ).

То обстоятельство, что выборка, как считает заявитель, потенциальных покупателей была ориентирована на организации, занимающеся деятельностью в сфере информационных технологий, не свидетельствует о том, что информация была предназначена определенному кругу лиц, поскольку доказательств достоверно указывающих на то, что информация была предназначена для коммерческого, а не рекламного использования, заявителем представлено не было. Доказательства, свидетельствующие о том, что юридические лица после получения информации заключили договора также заявителем не представлены.

Пунктом 4 ст.3 Закона N 38-ФЗ установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" электросвязь представляет собой любые излучение, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Таким образом, к средствам электросвязи относится и сеть Интернет.

Следовательно, требования ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространяются в равной мере и на рекламу, осуществляемую с использованием сетей связи Интернет.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч.7 ст.38 названного Закона).

Как было установлено судом и не отрицается заявителем, рассылка информации о новогодних подарках проводилась ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская" посредством сети Интернет на электронные адреса 20 абонентов в период с 14.10.2007г. по 16.10.2007г., в том числе и на электронный адрес ИП Кошина без предварительного его согласия на получение рекламы.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения УФАС по Пермскому краю N 061-08-р от 11.04.2008г.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы, подлежат отклонению апелляционным судом по указанным выше мотивам.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2008г. по делу N А50-7333/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Кондитерская фабрика "Пермская" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Н.М. Савельева Л.Ю. Щеклеина