Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 19АП-1267/09

13 апреля 2009 г.

Дело N А36-3223/2008

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 апреля 2009 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Сергуткиной В.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анохиной К.Г.,

при участии:

от Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД": Чечеренко В.Н., начальника отдела по доверенности N НЮ-9/350/Д от 21.08.2008, Бушуевой Т.И., первого заместителя начальника юридической службы по доверенности N НЮ-9/1400/Д, Кропинова А.А., ведущего юрисконсульта по доверенности "НЮ-9/70/Д от 08.02.2008;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Гребенщикова М.А., государственного инспектора по доверенности N 42 от 08.04.2009;

от Открытого акционерного общества "Елецкий горнообогатительный рудник": не явились, надлежаще извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.02.2009 по делу N А36-3223/2008 (судья Захарова Е.И.) по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании недействительным решения от 26.08.2008 по делу N 40 о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы (далее - Управление) о признании недействительным решения от 26.08.2008 по делу N 40 о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Открытого акционерного общества "Елецкий горнообогатительный рудник".

Решением от 13.02.2009 суд удовлетворил заявленные требования.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В судебное заседание Открытое акционерное общество "Елецкий горнообогатительный рудник" не явились, о месте и времени рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция установила следующее.

УФАС по Липецкой области на основании заявления ОАО "Елецкий горнообогатительный рудник" в отношении Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" осуществляющего обеспечение во взаимодействии с другими организациями потребностей государства, юридических и физических лиц в железнодорожных перевозках и связанных с ними работах, услугах, предоставлении услуг пользователям инфраструктуры железнодорожного транспорта, возбудило дело N 40 по признакам нарушения п.9.ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

26.08.2008 по результатам рассмотрения данного дела, Комиссией УФАС по Липецкой области принято решение о признании Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" нарушившим п.9 ч.1 cт.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в необоснованном периодическом отказе в согласовании заявок для ежемесячной подачи вагонов для перевозки продукции ОАО "Горняк" другим хозяйствующим субъектам, необходимой для производственных и строительных нужд.

Полагая, что данное решение не соответствует требованиям действующего законодательства, а также нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной дороги - филиал ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд за защитой.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из не соответствия оспариваемого ненормативного акта требованиям п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст.ст.11,29 Устава железнодорожного транспорта, п.11 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 16.06.2003 и нарушения этими актами прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

Согласно ч.1 ст.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в РФ.

Согласно п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В силу ч.1 ст.13 ФЗ "О защите конкуренции" действие (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1,2,3,5,6,7 и 10 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частью 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27-30 настоящего Федерального закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 ст.10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со ст.11 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации от 10.01.2003 N 18-ФЗ, в редакции Федеральных законов от 07.07.2003 N 122-ФЗ, от 04.12.2006 N 201-ФЗ, от 26.06.2007 N11-ФЗ, от 08.11.2007 N258-ФЗ (далее Устав железнодорожного транспорта), п.14 "Правил приема заявок..." перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки, в том числе в случае отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки. В этих случаях перевозчик возвращает заявку с указанием причин отказа грузоотправителю, организации, осуществляющей перевалку грузов.

Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Согласно п.11 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 16.06.2003 N 21, зарегистрированных в Минюсте РФ 19.06.2003 N 4763, в редакции Приказа Минтранса РФ от 25.12.2007 N 196 (далее "Правила приема заявок..."), перевозчик обязан рассмотреть поступившую заявку на перевозку грузов в течение двух дней. Срок рассмотрения заявки на перевозку грузов исчисляется от даты регистрации ее поступления перевозчику.

В случае возможности осуществления перевозки в строке заявки на перевозку грузов "Отметка согласования перевозчиком" указывается перевозчиком "Согласовано" или "Согласовано частично", а также проставляется дата и подпись уполномоченного лица перевозчика с указанием его должности и заверяется печатью перевозчика или ЭЦП при наличии договора об электронном обмене документами.

Под частичным согласованием понимается согласие перевозчика на выполнение заявки на перевозку грузов при условии ее частичного обоснованного изменения по объемам перевозимых грузов, по видам железнодорожного подвижного состава, по направлениям перевозки или иным, указанным в заявке на перевозку грузов, параметрам.

В соответствии со ст.11 Устава перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки на перевозку грузов в случае обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки.

В этих случаях перевозчик возвращает заявку на перевозку грузов с указанием причин отказа грузоотправителю, организации, осуществляющей перевалку грузов. При этом в строке заявки "Дата согласования заявки" перевозчиком указывается "Отказано", а также проставляется дата с подписью уполномоченного лица перевозчика с указанием должности и заверяется печатью перевозчика или ЭЦП при наличии договора об электронном обмене документами.

В соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т Открытое акционерное общество "Российские железные дороги", осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, было включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Таким образом, ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Между ОАО "РЖД" в лице "ЮВЖД" и ОАО "Горняк" были заключены договоры N 4/65 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО "Горняк" от 31.12.2005 и N 1064/03 от 31.12.2003 об организации перевозок грузов и централизованных расчетах, по условиям которого для осуществления услуг по перевозке ОАО "Горняк" приняло на себя обязательства предоставлять дороге заявки на перевозку грузов установленной формы и в сроки, предусмотренные Уставом, предъявлять грузы к перевозке в объемах и в сроки, установленные согласованными дорогой заявками на перевозку грузов, а ОАО "РЖД" обязалась выполнить принятые заявки в соответствии с Уставом и Правилами перевозок грузов на железнодорожном транспорте, информировать заказчика о несогласованных объемах перевозок грузов (п.п.2.1.1, 2.1.2, 2.2.1 договора от 31.12.2003 г.) (т.1, л.д.108-113; т.2, л.д.3-8; т.3, л.д.79-84).

Заявки ОАО "Горняк" на перевозку грузов в июле 2008 года были приняты "ЮВЖД", зарегистрированы, рассмотрены и направлены грузоотправителю с отметками "согласовано частично" и "отказано" (т. 1,л.д.98-107).

В качестве обоснования совершения вышеназванных действий было указано на отсутствие технической нормы отгрузки полувагонов перевозчика на Октябрьскую железную дорогу (т.1, л.д.98-107).

В связи с проведением масштабных ремонтно-путевых работ, складывающихся изменений в структуре грузопотока, увеличения наличия парка инвентарных полувагонов ОАО "РЖД" на железных дорогах стран СНГ и Балтии, а также передачи вагонного инвентарного парка в собственность ОАО "Первая грузовая компания", занятие инвентарных вагонов принадлежности России, стран СНГ и Балтии в июле 2008 года было предусмотрено в меньшем объеме, чем заявлено железными дорогами. С учетом первоочередного обеспечения полувагонами перевозок социально-значимых грузов с погрузкой железных дорог востока, центра ЮВЖД в июле был установлен технический норматив занятия инвентарных полувагонов в размере 1507 в сутки, что на 428 полувагонов меньше заявки дороги на занятие полувагонов по дорогам назначения (т.2, л.д130,131).

Вместе с тем, железная дорога в июле 2008 года не прекращала перевозку грузов сообщением на Октябрьскую железную дорогу своими полувагонами (см. частичное согласование заявок), полувагонами, являющимися собственностью грузоотправителей и арендованным ими подвижным составом, в связи с этим необходимости в получении решения руководителя федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта с немедленным извещением об этом Правительства Российской Федерации, соответствующих перевозчиков и владельцев инфраструктур заявителю не требовалось (т.1, л.д.117-121; т.2, л.д.98-115).

Кроме того, по причине отсутствия полувагонов у перевозчика частичное согласование и отказ в согласовании заявок со стороны "ЮВЖД" имели место в отношении других грузоотправителей: ЗАО "Рождественский карьер", ОАО "СТАГДОК", ОАО "Доломит", ОАО "НЛМК", подавших заявки на перевозку грузов в том же направлении в июле 2008 года (т.2,л.д.105-115; т.3, л.д.4-17).

Таким образом, ОАО "РЖД" не ставило вышеуказанных лиц в неодинаковые условия, не предоставляло им каких-либо преимуществ по отношению к ОАО "Горняк", то есть не осуществляло действий результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Следовательно, действия ОАО "Российские железные дороги" в лице Юго-Восточной железной Дороги - филиала ОАО "РЖД" незаконно и необоснованно квалифицированы Управлением как нарушение п.9 ч.1 ст.11 Федерального закона Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", что повлекло принятие решения, которое не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы общества на осуществление предпринимательской деятельности.

Доказательств, опровергающих изложенное, следовательно, подтверждающих правомерность принятого решения, УФАС по Липецкой области, в нарушение ст.65 АПК РФ ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представило.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан незаконным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Согласно ч.4 ст.200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия), устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции представленные доказательства оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом апелляционный суд учитывает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе фактически повторяют доводы, приведенные при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашедшие свою правовую оценку в обжалуемом судебном акте, которая является правильной.

Кроме того, указанные доводы не согласуются с нормами действующего законодательства и представленными материалами дела, поскольку не опровергают выводы суда, изложенные в решении, а выражают лишь несогласие с ними и не являются основаниями для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.02.2009 по делу N А36-3223/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева