Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2008 г. N 04АП-5261/07

г. Чита

Дело N А58-7519/07

"07" марта 2008 г.

-04АП-5261/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Рылова Д.Н., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по делу Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия)

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда 20.11.2007года по делу N А58-7519/07, по заявлению ООО Торговый дом "Исток" к Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, принятое судьей В.Э. Григорьевой

(фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от Управления ФНС России по РС(Я): не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Исток" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании незаконными и отмене постановления о назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 19.09.2007г. N 19-23/5/10451 об оставлении постановления о назначении административного наказания N 05/157 от 24.08.2007 года без изменения.

Решением от 20 ноября 2007 г. суд удовлетворил заявленные требования, в обоснование указав, что налоговым органом нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности - протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества без надлежащего извещения о мессе и времени составления протокола. Кроме того в действиях общества не содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. Считают, что Общество виновно в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ за неприменение налогоплательщиком контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, налоговым органом процедура привлечения к административной ответственности не нарушена.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 09.02.2008г. и телеграммой от _

Представитель ответчика в судебное заседание после перерыва не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается письменной распиской.

Представитель Управления ФНС России по РС(Я) в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании поручения от 13.08.207г. N 17/384 налоговыми инспекторами совместно с сотрудниками ОБПСПРиИАЗ УВД г.Якутска проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах расположенных по адресу: г. Якутск, 202 мкрн, магазин-остановка Торгового дома Исток "Копеечка", результаты которой зафиксированы в акте проверки от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ.

В ходе проверки было установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за водку по цене 69 рублей 00 копеек денежные расчет был произведен кассиром Стукаловой с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной на ИП Мельникова, контрольно-кассовая техника, принадлежащая обществу, в торговой точке отсутствовала.

Не применение обществом ККТ явилось основанием для составления протокола от 14.08.2007г. N 17/384, в котором данные действия обещства были квалифицированы по ст.14.5 КоАП РФ.

Постановлением N 05/157 от 24.08.2007г. Общество привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, Общество обратилось с жалобой в Управление.

Решением Управления от 19.09.2007г. N 19-23/5/10450 постановление о назначении административного наказания оставлено без изменения, в удовлетворении жалобы отказано.

Не согласившись с вышеуказанными постановлением и решением, общество обратилось в суд с заявлением о признании их незаконными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов, в случаях продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Статьей 5 Закона N 54-ФЗ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие сделки купли-продажи товаров за наличный расчет, обязаны применять контрольно-кассовую технику и выдавать покупателям чеки.

Кроме того, в соответствии с вышеуказанным Законом контрольно-кассовая техника подлежит регистрации в налоговом органе.

Согласно приказу Госналогслужбы России от 22.06.1995 N ВГ-3-14/36 "Об утверждении порядка регистрации контрольно-кассовых машин в налоговых органах" (зарегистрирован в Минюсте России 03.07.1995 N 894) контрольно-кассовая техника должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета каждой организации или индивидуального предпринимателя, а соответствующие данные о владельце и адресе установки контрольно-кассовой техники указываются в карточке регистрации ККТ.

При этом согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 07.08.1998 N 904 на каждом чеке должны быть указаны реквизиты юридического лица или индивидуального предпринимателя (наименование организации, ИНН организации-плательщика, заводской номер контрольно-кассовой машины, порядковый номер чека, дата и время покупки, стоимость покупки, признак фискального режима).

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговом органе, должно рассматриваться как ее неприменение.

В силу п.5 ст.16 Федерального закона N 171-ФЗ. п.6 Порядка лицензирования к соискателям на право розничной продажи алкогольной продукции крепостью 15% предъявляются дополнительные требования, в том числе наличие ККТ.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором аренды от 16.08.2006г. ИП Мельников В.И. передает ООО ТД Исток в безвозмездное пользование помещение общей площадью 50 кв.м. для использования под магазин розничной торговли (п. 1.1, 1.2 договора). В соответствии с условиями договора данное помещение используется Обществом для реализации алкогольной продукции.

В соответствии с п.4.1.2 договора на Арендодателя (ИП Мельникова В.И.) возложена обязанность осуществлять розничную торговлю товарами, в том числе с привлечением наемных работников (кассиров-продавцов, грузчиков и т.д.). Арендатор обязан использовать помещение исключительно по назначению, указанному в п.1.2 договора, закупать и обеспечивать наличие всех сопроводительных документов, подтверждающих легальность товара (п.4.2.1, 4.2.2 договора).

Одновременно Общество заключает с ИП Мельниковым В.И. договор на расчетно-кассовое обслуживание. Согласно пункту 1.1. данного договора исполнитель (ИП Мельников В.И.) безвозмездно осуществляет расчеты с покупателями клиента (Общества) путем приема от них наличных денежных средств. При этом в соответствии с пунктом 2.1. расчеты осуществляются в течение операционного дня с использованием ККТ, принадлежащей исполнителю на праве собственности.

Реализация алкогольной продукции производится на основании лицензии ООО ТД Исток (серия 2293 N 0002293-4 от 29.09.2006г., в которой кроме других торговых точек указан маг. "Копеечка").

Факт принадлежности реализованной водки ООО ТД Исток подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

При таких обстоятельствах суд полагает, что фактически реализацию алкогольной продукции в данной торговой точке осуществляет ООО ТД Исток, следовательно, общество обязано самостоятельно применять зарегистрированное в установленном порядке ККТ.

Условия вышеуказанных договоров, согласно которым при реализации алкогольной продукции применяется ККТ, зарегистрированная на предпринимателя, не соответствуют закону.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ст.14.5 КоАП РФ.

В этой части доводы апелляционной жалобы являются обоснованными.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о несоблюдении налоговым органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. В протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

В п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2007г. N 46 указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Протокол N 17/384 от 14 августа 2007 года составлен без участия законного представителя Общества. При составлении протокола присутствовал Задорожный Д.В., действующий по доверенности от 01.10.2006 года.

Данная доверенность является общей на право представительства Общества по всем вопросам во всех предприятиях, организациях и учреждениях. Названной доверенностью не предоставлены полномочия на участие в конкретном административном деле при составлении протокола об административном правонарушении.

Доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола налоговым органом не представлено.

Составление протокола в отсутствие законного представителя общества является существенным и неустранимым нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности.

Ссылка инспекции на то, что в акте проверки было указано время и место составления протокола, не принимается, т.к. указанный акт проверки также был вручен Задорожному Д.В., законному представителю общества данный акт не вручался.

Пунктом 17 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Учитывая, что при производстве по делу об административном правонарушении были допущены существенные нарушения, которые могли повлиять на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела, а также привести к ущемлению законных прав общества, в том числе, на представление возражений и квалифицированную юридическую защиту, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы инспекции уплатила платежным поручением от 06.12.2007г. N 1271 госпошлину в размере 1000 руб. На основании ст.ст.333.22, 333.40 Налогового Кодекса РФ излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20.11.2007г., принятое по делу N А58-7519/2007, оставить без изменения, а апелляционную Межрайонной инспекции ИФНС России N5 по Республике Саха (Якутия) без удовлетворения.

2.Возвратить Межрайонной инспекции ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) излишне уплаченную госпошлину в размере 1000 руб. Выдать справку на возврат госпошлины.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Т.О. Лешукова