Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 17АП-2000/09

г. Пермь

13 апреля 2009 г.

Дело N А50-18933/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Савельевой Н.М., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - ООО "Пермская сетевая компания": Гилева Ж.В., паспорт 5705 N 432516, доверенность N 103 от 10.12.2008; Карабаева И.М., паспорт 5703 N 441247, доверенность N 121 от 10.12.2008

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Удальев А.В., паспорт 5704 N 627642, доверенность N 23 от 26.01.2009: Ульяновский А.А., удостоверение N 0798, доверенность N 11 от 12.01.2009.

от третьего лица - Ассоциации собственников жилья "Пермский край": Вшвкова Г.А., паспорт 5704 N 512517, протокол N 1 от 18.07.2005.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "Пермская сетевая компания"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 06 февраля 2009 года

по делу N А50-18933/2008,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению ООО "Пермская сетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: Ассоциация собственников жилья "Пермский край"

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" (далее заявитель, ООО "ПСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее заинтересованное лицо, УФАС) решения от 17.09.2008 по делу N 360-08-а в части признания в действиях ООО "ПСК" нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) и предписания о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 06.02.2009 (резолютивная часть объявлена 30.01.2009) заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными пункты 1 и 3 предписания УФАС от 17.09.2008 в части сроков его исполнения. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, при этом считая, что судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы сводятся тому, что заявитель занимается поставкой тепловой энергии и Постановлением РЭК Пермского края N 287-т от 12.12.2007 утвержден тариф на поставку тепловой энергии для потребителей ООО "ПСК", в котором учитываются затраты на транспортировку тепловой энергии как по сетям заявителя, так и по сетям других сетевых организаций. Кроме того, поскольку отдельно тариф на транспортировку тепловой энергии для Общества на 2008 года РЭК Пермского края не установлен, отдельно такой вид услуги как транспортировка тепловой энергии ООО "ПСК" оказывать не имеет права, так как это повлечет за собой нарушение установленного порядка применения государственных регулируемых цен (тарифов), следовательно, договоры на оказание данных услуг общество заключать не может.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Обратили внимание на то, что если тариф не установлен, то деятельность осуществлять невозможно, услугу транспортировки тепловой энергии Общество не оказывает.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю с требованиями заявителя не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Считает, что у заявителя, как организации, осуществляющей регулируемую деятельность по передаче тепловой энергии, существует обязанность по утверждению соответствующего тарифа на оказание услуг по передаче тепловой энергии. Отмечает, что такая возможность у Общества имелась, а необоснованные отказы в заключении соответствующих договоров и непринятие никаких мер к утверждению соответствующего тарифа привели к существенному нарушению законных прав и интересов потребителей тепловой энергии, в частности, ограничили право потребителей на выбор договорной схемы поставки тепловой энергии, что привело к увеличению платы. При отсутствии экономических либо технологических оснований и прямого указания нормативных правовых актов на возможность осуществления таких действий, заявитель, отказывая потребителям тепловой энергии в заключении договора на передачу тепловой энергии по сетям ООО "ПСК", нарушило требования п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Установление срока направления соответствующих документов для утверждения тарифа - до 01 мая года, предшествующего году, на который утверждается тариф, не препятствовало заявителю в принятии мер по обращению в РЭК Пермского края. Кроме того, тарифы утверждаются, а изменения в них вносятся на протяжении всего года. На основании вышеизложенного, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснили, что поставщиком тепловой энергии является ТГК-9, а заявитель является посредником между ТГК-9 и ТСЖ. Обратили внимание, на то, что между ТГК-9 и ТСЖ в 2005 году был заключен договор поставки тепловой энергии, который является действующим до 2010 года. Отметили, что возможность установления отдельного тарифа на транспортировку тепловой энергии у заявителя имелась.

Ассоциация собственников жилья "Пермский край" с жалобой также не согласна по основаниям, изложенным в письменном отзыве. В судебном заседании представитель третьего лица уточнил, что между ТГК-9 и заявителем был заключен агентский договор, отметил, что все договоры, заключенные ТСЖ с ТГК-9 в 2005 году, являются действующими. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения либо отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 30.07.2008 в адрес УФАС поступило заявление Ассоциации собственников жилья "Пермский край" с жалобой на действия ООО "ПСК", приведшие к необоснованному отказу заявителя от заключения с несколькими ТСЖ договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии в связи с отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии (л.д. 30-33а).

Решением УФАС от 17.09.2008 по делу N 360-08-а в действиях ООО "ПСК" признано нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции, в том числе п. 5 ч. 1, выразившееся в необоснованных отказах заявителя от заключения договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии в связи с отсутствием тарифа на передачу (л.д. 7-12).

Выданным на основании указанного решения предписанием ООО "ПСК" предложено в срок до 30.11.2008: рассмотреть все обращения от потребителей тепловой энергии о заключении договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, направленные в ООО "ПСК", полностью исключив при этом основание для отказа в заключении договоров передачи тепловой энергии, как отсутствие соответствующего тарифа на услуги по передаче тепловой энергии (п.1), в срок до 30.11.2008 принять все необходимые меры, предусмотренные законом, для установления тарифа на оказание услуг по передаче тепловой энергии (п.2), а также представить в Пермское УФАС доказательства исполнения п.1 настоящего предписания (п.3).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ООО "ПСК" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя в части заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что обязанности, возложенные пунктами 1 и 3 предписания УФАС, являются не обоснованными и заведомо неисполнимыми, так как установление тарифа находится вне компетенции заявителя. Отказ в удовлетворении остальных требований суд мотивировал тем, что заявителем в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано, что отказ от заключения договоров на предоставление услуг по передаче тепловой энергии является экономически, технически или нормативно обоснованным.

Выводы суда являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, а именно: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5).

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Услуги по передаче тепловой энергии Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее Законно о естественных монополиях) отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий (ст. 4).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в срок, определяемый Правительством Российской Федерации, устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, в рамках указанных предельных уровней тарифов.

Согласно п. 8 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 организации, осуществляющие регулируемую деятельность, до 1 мая года, предшествующего периоду регулирования, представляют в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов обоснованное предложение об установлении тарифов и (или) предельных уровней тарифов в соответствии с Основами ценообразования. Таким образом, установление тарифа носит заявительный характер, сами хозяйствующие субъекты принимают непосредственное участие в формировании регулируемого тарифа на заявленную деятельность.

Судом первой инстанции установлено, что из имеющихся в материалах дела актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 24.05.2005, 25.05.2005 и 16.10.2007, договора снабжения тепловой энергии в сетевой воде от 18.04.2005 N 5627, договора аренды имущества от 24.04.2008 (л.д.37 т.1), Устава ООО "ПСК" (л.д. 50-51) следует, что во владении заявителя находится муниципальное имущество, предназначенное для передачи тепловой энергии потребителям, в процессе использования этого имущества в уставной деятельности заявителем произведено разграничение имущества с другим владельцем части сетевого имущества ОАО "ТГК 9" и потребителями.

Из экспертного заключения по результатам экспертизы предложений об установлении тарифов на тепловую энергию, отпускаемую ООО "ПСК" на 2008, в частности анализа экономической обоснованности расходов, и постановлений РЭК Пермского края от 16.12.2008 N 297-т и 30.12.2008 N 321-т следует, что затраты по осуществлению передачи тепловой энергии заявителем включены в состав расходов для обоснования тарифов на поставку тепловой энергии.

Как видно из материалов дела, Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.04.2008 N 133-э ООО "Пермская сетевая компания", осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе (л.д. 34).

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к верному и обоснованному выводу, что заявитель осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии, владеет в этих целях соответствующим имуществом и фактически в составе установленного единого тарифа на тепловую энергию взимает за предоставление услуг по передаче тепловой энергии плату.

Из материалов дела усматривается, что с 2005 года ТСЖ находятся в договорных отношениях по снабжению тепловой энергией с ОАО ТГК-9, которое, будучи энергоснабжающей организацией, обязалось производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты ТСЖ, а ТСЖ обязались принимать тепловую энергию, оплачивать ее стоимость и услуги по ее транспортировке. При этом в разделе 6 действующих по сей день договоров указано, что тепловая энергия, производимая энергоснабжающей организацией, подается потребителю через сети третьего лица, которое в установленном законом порядке является транспортирующей организацией и имеет утвержденный для этих целей тариф на услуги по передаче (транспортировке). Оплата услуг по передаче (транспортировке) возложена на потребителя путем оплаты этих услуг энергоснабжающей организации как агенту транспортирующей организации.

В настоящее время ООО "ПСК" не связано агентским договором с ОАО "ТГК-9", не является транспортирующей организацией в рамках заключенных договоров с ОАО "ТГК-9", имеет свой утвержденный тариф на тепловую энергию и не имеет утвержденного тарифа на передачу тепловой энергии, при этом обладая необходимым имуществом и предоставляя фактически такую услугу.

При таком положении ТСЖ не могут исполнять заключенные с ОАО "ТГК-9" договоры, так как ООО "ПСК" не утвержден тариф на передачу тепловой энергии, и лишены возможности использовать сложившиеся технологические схемы поставки тепловой энергии.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ТГК-9" в 2007 году обращалось к ООО "ПСК" с предложением заключить договор на передачу тепловой энергии для потребителей ОАО "ТГК-9", на которое последовал отказ, мотивированный не установлением тарифа на передачу тепловой энергии.

Как было отмечено, на обращения ТСЖ последовали аналогичным образом мотивированные отказы.

Заявитель как субъект естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии и его деятельность является предметом государственного регулирования. В силу особого положения на заявителя распространяются требования антимонопольного законодательства, в частности по запрету необоснованного отказа или уклонения от заключения договоров в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (в данном случае - услуги по передаче тепловой энергии).

В соответствии с п. 57 Правил тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой, в том числе сумму слагаемых: средневзвешенной стоимости единицы тепловой энергии (мощности) и стоимости услуг по передаче единицы тепловой энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения тепловой энергии потребителей.

Вышеуказанные правила и иные нормативно-правовые акты не содержат запретов на возможность определения отдельного тарифа на передачу тепловой энергии.

Таким образом, суд первой инстанции сделал верный вывод, что учтенные в анализе экономически обоснованных расходов затраты на передачу тепловой энергии свидетельствуют о наличии возможности для самостоятельного определения стоимости таких услуг и их предоставления потребителям на основе установленного для этого тарифа.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения заявителя в соответствующий государственный орган за установлением тарифа на оказание услуг на передачу тепловой энергии и установления такого тарифа, а также доказательства отказа государственного органа в его утверждении. Апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно указал, что ООО "Пермская сетевая компания", занимая доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, отказывает в заключении договоров на передачу тепловой энергии по своим сетям без предусмотренных законом оснований, тем самым нарушая требование п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению.

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации установление тарифа находится в компетенции органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно указал, что возложение на заявителя пунктом 1 предписания обязанности рассмотреть обращение потребителей о заключении договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, исключив при этом такое основания для отказа как отсутствие соответствующего тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, в тот же срок до 30.11.2008, что и принятие мер к установлению тарифа не обоснованно и заведомо неисполнимо, поскольку установление такого тарифа находится вне компетенции заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя в части признания недействительными пунктов 1 и 3 предписания УФАС от 17.09.2008 по делу N 360-08-а в части сроков его исполнения.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований, поименованных в ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены судебного акта.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба заявителя не содержит. Позиция заявителя, изложенная в жалобе, являлась предметом исследования в суде первой инстанции. Всем доводам и доказательствам суд дал надлежащую правовую оценку, для пересмотра которой у суда апелляционной инстанции достаточных оснований не имеется.

По итогам рассмотрения жалобы апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 06 февраля 2009 года по делу N А50-18993/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Пермская сетевая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Н.М. Савельева Т.И. Мещерякова