Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. N 16АП-423/09

г. Ессентуки

Дело N А15-1922/2008

25 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2009.

дата изготовления постановления в полном объеме 25.03.2009

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А.,

судей: Сулейманова З.М., Винокуровой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Томилко С.А. - доверенность N 1129 от 10.10.2008,

от ответчика: Грохольский С.Н. - доверенность N 08-06/079 от 11.08.2008,

рассмотрев апелляционную жалобу

ОАО "Вымпел-Коммуникации"

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.01.2009 по делу N А15-1922/2008

по иску ОАО "Вымпел-Коммуникации" к ОАО "Дагсвязьинформ"

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан, ОАО "Ростелеком", ОАО "Межрегиональный Транзит Телеком"

о запрещении совершать действия и признании тарифов недействительными,

УСТАНОВИЛ:

Между ОАО "Дагсвязьинформ" (исполнитель) и ОАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Вымпелком", заказчик) 01.01.2004 заключен договор N 94 на оказание услуг по предоставлению комплекса технологических ресурсов для обеспечения функционирования технологического оборудования, установленного по адресу: г. Махачкала, ул. Ленина, 3. Договор заключен сроком на один год с возможностью автоматического продления его срока.

01.11.2006 между ОАО "Ростелеком" и ОАО "Вымпелком" заключен договор N 951-06-16 о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи, согласно которому стороны оказывают друг другу услуги на уровне присоединения и пропуска трафика.

Согласно приказам по ОАО "Дагсвязьинформ" от 20.12.2007 N 143 и N 144 утверждены и введены в действие с 27.12.2007 тарифы: на ввод кабеля на территорию акционерного общества в сумме 16000 рублей единовременно; за использование станционных коммутаций для сторонних операторов (одно транзитное соединение) в сумме 6300 рублей ежемесячно; на размещение кабеля на территории акционерного общества ВОК по количеству волокон от 2850 рублей до 3850 рублей ежемесячно; на другие типы кабеля (медь) в сумме 2300 рублей ежемесячно; за организацию станционных коммутаций, оказываемого акционерным обществом, для сторонних операторов (транзитное соединение) в сумме 30000 рублей единовременно.

Письмом от 20.03.2008 ОАО "Дагсвязьинформ" известило ОАО "Вымпелком" об утверждении и вводе в действие тарифов за организацию и использование станционных коммутаций, оказываемых для сторонних операторов.

Согласно сопроводительному письму от 03.04.2008 N 22-01/360 ОАО "Дагсвязьинформ" направило в адрес директора Махачкалинского филиала ОАО "Вымпелком" Магомедова А.Ш., действующего от имени юридического лица на основании генеральной доверенности N 240 от 19.02.2008, проект договора N 35 от 01.04.08 на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи. Письмом от 11.06.2008 N 70 ОАО "Вымпелком" сообщило ОАО "Дагсвязьинформ" о том, что заключение договора N 35 является необязательным, так как между сторонами имеется действующий договор N 94, который предусматривает аналогичные условия и обязательства для сторон.

Письмом от 17.09.2008 N 22/01-922 ОАО "Дагсвязьинформ" уведомило ОАО "Вымпелком" о том, что остаются нерешенные вопросы взаимодействия по оказываемым исполнителем сетевым услугам, которые заключаются в использовании 42 станционных коммутаций с ОАО "Ростелеком", 7 станционных коммутаций с ОАО "МТТ", 2 волоконно-оптических кабелей по 32 волокна в каждом и 1 волоконно-оптического кабеля с 24 волокнами. Сообщило, что сложившаяся ситуация вынуждает исполнителя пойти на крайние меры в виде приостановления с 1 октября 2008 года оказываемых услуг для ОАО "Вымпелком", оговоренных в договоре от 01.04.2008 N 35.

Письмом от 22.09.2008 N 121 ОАО "Вымпелком" сообщило ОАО "Дагсвязьинформ" о том, что после правовой экспертизы в течение 2 недель в адрес исполнителя будет возвращен подписанный экземпляр договора N 35.

ОАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к ОАО "Дагсвязьинформ" со следующими требованиями (с учетом уточнений исковых требований от 11.12.08):

1. Запретить ответчику совершать действия, создающие угрозу нарушения права ОАО "Вымпелком" на получение доступа к сетям ОАО "Ростелеком" и ОАО "МТТ", а именно: навязывать заключение договора N 35 от 01.04.2008 на оказание сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг; отсоединять сети электросвязи ОАО "Вымпелком" от сетей электросвязи операторов ОАО "Ростелеком" и ОАО "МТТ" и совершать иные действия, влекущие приостановление (отключение) услуг междугородней, международной связи, телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных и услуг, оказываемых ОАО "Вымпелком" через сети электросвязи ОАО "Ростелеком и ОАО "МТТ"; создавать препятствия к доступу в помещения, расположенные на территории ОАО "Дагсвязьинформ" в здании по адресу: г. Махачкала, ул. Ленина, д.3, к размещенному в них оборудованию электросвязи ОАО "Вымпелком" и ОАО "Ростелеком" и ОАО "МТТ".

2. Признать тарифы, установленные ОАО "Дагсвязьинформ", на сетевые, сопутствующие и дополнительные услуги связи недействительными: на организацию станционных коммутаций для сторонних операторов (одно транзитное соединение)- 30000 руб. без НДС - единовременно; на использование станционных коммутаций (одно транзитное соединение) - 6300 руб. без НДС - ежемесячно; на ввод волоконно-оптического кабеля на территории ОАО "Дагсвязьинформ"- 16000 руб. без НДС - единовременно; на размещение волоконно-оптического кабеля (1 волокно) на территории ОАО "Дагсвязьинформ"- 2850 руб. без НДС - ежемесячно; на размещение волоконно-оптического кабеля (от 2 до 6 волокон) на территории ОАО "Дагсвязьинформ"- 3200 руб. без НДС- ежемесячно; на размещение волоконно-оптического кабеля (от 7 до 16 волокон) на территории ОАО "Дагсвязьинформ"- 3500 руб. без НДС - ежемесячно; на размещение волоконно-оптического кабеля (свыше 16 волокон) на территории ОАО "Дагсвязьинформ"- 3850 руб. без НДС - ежемесячно.

3. Обязать ОАО "Дагсвязьинформ" установить обоснованные тарифы.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан, ОАО "Ростелеком" и ОАО "Межрегиональный Транзит Телеком".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.01.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая решение, суд исходил из того, что ОАО "Вымпелком", являясь оператором связи и равноправным участником (хозяйствующим субъектом) на рынке соответствующих услуг, вправе по своему усмотрению отказаться от заключения договора или заключить с оператором связи (ОАО "Дагсвязьинформ") коммерческий договор на оказание последним сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи по тарифам, не подлежащим государственному регулированию, путем акцепта проекта договора N 35 от 01.04.08. В случае возникновения между договаривающимися сторонами разногласий по проекту договора неурегулированные вопросы с протоколом разногласий по преддоговорному спору передаются на разрешение суда в установленном Гражданским кодексом Российской Федерации порядке, что по спорным правоотношениям истцом не сделано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.01.2009, ОАО "Вымпел-Коммуникации" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, считая, что действия ответчика являются злоупотребление правом, в том числе нарушением антимонопольного законодательства, злоупотреблением доминирующим положением на рынке, нарушают права и законные интересы ОАО "Вымпелком" в сфере предпринимательской деятельности.

ОАО "Дагсвязьинформ" на территории Республики Дагестан является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке услуг связи. Однако судом это обстоятельство не исследовано должным образом и не принято во внимание.

Факт навязывания договора имел место и суду первой инстанции были представлены соответствующие доказательства.

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что цены на дополнительные и сопутствующие услуги, установленные ОАО "Дагсвязьинформ", не являются регулируемыми, а являются рыночными.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Дагсвязьинформ" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считая решение законным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан указало на то, что ОАО "Дагсвязьинформ" является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и возражениях относительно нее, приходит к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а решение суда подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Положения статьи 18 Федерального закона "О связи" позволяют оператору связи самостоятельно определять цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. Иное Федеральным законом "О связи" устанавливается для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Из материалов дела следует, что ОАО "Дагсвязьинформ" является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, а также является хозяйствующим субъектом доминирующим на рынке услуг связи в Республике Дагестан и внесено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке услуг вязи более 35%.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Федерального закона "О связи" цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также порядок их регулирования устанавливается Правительством Российской Федерации.

Присоединение сетей ОАО "Вымпелком" как оператора связи и пропуск трафика предусмотрены соответствующими договорами, заключенными с ОАО "Ростелеком" и ОАО "МТТ". Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

В соответствии с условиями заключенного между сторонами договора N 94, ОАО "Дагсявзьинформ" принимает на себя обязательства оказания услуг по эксплуатационно-техническому обслуживанию телекоммуникационного оборудования и обязуется обеспечить круглосуточную подачу электроэнергии для смонтированного оборудования. Указанное телекоммуникационное оборудование размещено с целью организации присоединения сети ОАО "Вымпелком" к сети связи общего пользования через сеть связи ОАО "Дагсвязьинформ".

В соответствии с предметом и условиями договора N 35 от 01.04.2008, который предлагает заключить ответчик, ОАО "Дагсвязьинформ" обязуется предоставлять производственное помещение для ввода и размещения волоконно-оптического кабеля и использование стационарных коммутаций для сторонних операторов и организаций.

Тарифы на услуги связи, включенные в направленный ОАО "Вымпелком" договор N 35 от 02.04.2008 не входят в перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой электросвязи, государственное регулирование по которым на внутреннем рынке услуг связи осуществляется Федеральной службой по тарифам России. Указанные тарифы на предоставление сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи являются коммерческими и утверждены приказом по ОАО "Дагсвязьинформ".

Государственному регулированию подлежат только цены на услуги по присоединению и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования. Услуги же по организации транзитного соединения между оборудованием сторонних организаций, в том числе операторов связи, не подлежат государственному регулированию.

Стоимость данных услуг ОАО "Дагсвязьинформ" установлена на уровне рыночных цен по оказанию аналогичных услуг другими операторами связи, и действующим законодательством не предусмотрена обязанность лица, оказывающего услуги, по обоснованию тарифов, расценок на соответствующие услуги перед лицом, пользующимся такими услугами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "Вымпелком", являясь оператором связи и равноправным участником (хозяйствующим субъектом) на рынке соответствующих услуг, вправе по своему усмотрению отказаться от заключения договора или заключить с оператором связи (ОАО "Дагсвязьинформ") коммерческий договор на оказание последним сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи по тарифам, не подлежащим государственному регулированию.

В случае возникновения между сторонами разногласий по условиям договора, неурегулированные вопросы с протоколом разногласий по преддоговорному спору передаются на разрешение суда в установленном законодательством порядке.

Кроме того, из материалов дела следует, что у ОАО "Вымпелком" имеется альтернатива организации соединений между собственным оборудованием и оборудованием сторонних организаций на любом другом участке своей цепи, так как согласно техническим и экономическим условиям присоединения сетей электросвязи к сети связи ОАО "Ростелеком" на территории Республики Дагестан организованы четыре точки присоединения для междугородного уровня сетей фиксированной зоновой телефонной связи и сетей подвижной связи, для междугородного и международного уровня присоединения сетей междугородной и международной телефонной связи операторов Российской Федерации. У ОАО "Вымпелком" имеется возможность осуществить присоединение к портам ОАО "Ростелеком" через другие точки присоединения, например в Махачкале, в районе завода "Сепараторов" имеется второй "узел доступа" ОАО "Ростелеком".

Довод заявителя о том, что между сторонами действует договор N 94 и в заключении договора N 35 нет необходимости является необоснованным.

В силу пункта 5 статьи 6 Закона "О связи" операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Возмездность предполагает наличие договорных отношений между сторонами. Договором N 94 не предусмотрена обязанность ОАО "Дагсвязьинформ" предоставлять ОАО "Вымпелком" дополнительные площади для прокладки кабельного оборудования для организации транзитного соединения между сторонними организациями, такая обязанность предусмотрена именно договором N 35.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что факт навязывания договора имел место, арбитражным апелляционным судом не принимается поскольку фактически ОАО "Дагсвязьинформ" никаких действий по приостановлению и ограничению возможности оказания услуг междугородной и международной телефонной связи, телемматических услуг по передаче данных и услуг подвижной связи, оказываемых ОАО "Вымпелком" не совершает и, как пояснил представитель ОАО "Дагсвязьинформ", не собирается совершать, т.к. это приведет к нарушению обязательств со стороны ОАО "Дагсвязьинформ" по иным договорам, а соответственно и правовую ответственность по ним.

Таким образом, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным сторонами доказательствам, нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено, а потому предусмотренных законом оснований для его отмены нет.

ОАО "Вымпелком" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 6867 от 06.02.2009 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 2000 рублей подлежит возврату ОАО "Вымпелком".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.01.2009 по делу N А15-1922/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Вымпел-Коммуникации" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, перечисленную по платежному поручению N 6867 от 06.02.2009.

Настоящее постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

З.М. Сулейманов Н.В. Винокурова