Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2009 г. N 04АП-589/09

г. Чита

Дело N А19-6999/08-27

25 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Рылова Д.Н., Борголовой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бублиевич Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Калинина Сергея Константиновича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 февраля 2009 года по делу N А19-6999/08-27 по заявлению индивидуального предпринимателя Калинина Сергея Константиновича к Инспекции Федеральной налоговой службы Свердловскому округу г.Иркутска признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности N 157 от 28.05.2008,

(суд первой инстанции: Колосов В.И.)

при участии в судебном заседании:

от предпринимателя - не явился (извещен),

от Инспекции - не явился (извещен),

установил:

Индивидуальный предприниматель Калинин Сергей Константинович (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы Свердловскому округу г.Иркутска (далее - Инспекция) от 28.05.2008 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 04 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии события административного правонарушения и доказанности факта его совершения предпринимателем.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что контрольная закупка была произведена с нарушением норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Кроме того, предприниматель заявляет несогласие с результатами судебно-психиатрической экспертизы, назначенной судом первой инстанции в рамках настоящего дела, и ходатайствует о проведении повторной амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы.

В дополнительно поступивших в суд апелляционной инстанции пояснениях предприниматель также ссылается на нахождение в момент проведения проверки в болезненном состоянии, которое не позволяло ему контролировать свои действия. Также предприниматель заявляет ходатайство о проведении повторной судебно-психиатрической экспертизы и вызове в суд для дачи показаний Татариновой Л.М., Лившиц А.Ю., Корниловой М.А.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу указывает на обоснованность решения суда первой инстанции. Инспекция полагает выводы экспертизы объективными. Кроме того, Инспекция указывает на наличие у налогового органа достаточных полномочий на проведение проверки в рамках осуществления контроля за применением контрольно-кассовой техники, и на возможность приобретения товара должностными лицами Инспекции в целях проведения проверки. Доводы заявителя апелляционной жалобы об использовании Инспекцией психологических мер воздействия, а также на предвзятое отношение к предпринимателю Инспекция полагает необоснованными.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своих представителей для участия в судебном заседании не направили,

Инспекцией заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.05.2008 должностными лицами налогового органа с 13 часов 27 минут до 14 часов 20 минут в торговой точке, расположенной по адресу: г.Иркутск, мкр. Университетский, 60, ТЦ "Универ Сити" проводилась проверка соблюдения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ). В ходе проверки предпринимателем Калининым С.К. осуществлена продажа валика по цене 45 руб., денежный расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники, что является нарушением требований Федерального закона N 54-ФЗ.

По выявленному факту сотрудником налогового органа составлены акт проверки N000724 от 23.05.2008 и протокол об административном правонарушении N156 от 23.05.2008, на основании которых руководителем Инспекции вынесено постановление от 28.05.2008 по делу об административном правонарушении N 157 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Предприниматель, не согласившись с указанным постановлением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В рамках настоящего дела определением суда первой инстанции от 15 июля 2008 года назначено проведение комиссионной амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы в отношении Калинина С.К.

Согласно заключению комиссии экспертов N 4309 от 15.12.2008 в амбулаторных условиях комиссия решить диагностические и экспертные вопросы не может в связи с неясностью клинической картины и рекомендует Калинину С.К. проведение стационарной судебно-психиатрической экспертизы в расширенном составе судебных психиатров-экспертов.

Арбитражный суд первой инстанции решением от 4 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказал.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от 3000 рублей до 4000 рублей.

Из анализа материалов дела следует, что приобретение товара было осуществлено лично сотрудниками налогового органа - старшим госналогинспектором 3 класса Матвеевым А.С. и специалистом 1 разряда.

Оценивая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка товара.

Однако, статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Выводы суда первой инстанции о доказанности события правонарушения основаны на протоколе и акте проверки. Вместе с тем, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, они не признаются допустимыми.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Имеющиеся в материалах дела протокол об административном правонарушении, акт проверки не принимаются судом в качестве надлежащих доказательств события административного правонарушения по изложенным выше обстоятельствам.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Оценив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Предпринимателем в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе заявлены ходатайства о проведении повторной судебно-психиатрической экспертизы, а также о вызове в суд для дачи показаний Татариновой Л.М., Лившиц А.Ю., Корниловой М.А.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для проведения повторной судебно-психиатрической экспертизы, а также для вызова в суд для дачи показаний Татариновой Л.М., Лившиц А.Ю., Корниловой М.А., в связи с чем указанные ходатайства предпринимателя отклоняются.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 февраля 2009 года по делу N А19-6999/08-27, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 февраля 2009 года по делу N А19-6999/08-27 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г.Иркутска от 28 мая 2008 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 157.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Д. Н. Рылов Г.В. Борголова