Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 19АП-426/09

24 февраля 2009 г.

N А48-4859/08-15

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Астаповым С.А.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области: Бында Е.С., специалист 1 разряда, доверенность N 4 от 12.02.2009 года, паспорт серии 54 05 N 879272 выдан Верховским РОВД Орловской области 24.08.2005 года;

от потребительского общества "Залегощь": не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008 года по делу N А48-4859/08-15 (судья Клименко Е.В.) по заявлению потребительского общества "Залегощь" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Потребительское общество "Залегощь" (далее - ПО "Залегощь", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области (далее - МИФНС России N 5 по Орловской области, налоговый орган, Инспекция) от 18 ноября 2008 года N 53 о назначении административного наказания, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассового аппарата при наличных денежных расчетах в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008 года по делу N А48-4859/08-15 заявленное требование удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным решением, МИФНС России N 5 по Орловской области обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого судебного акта, ссылаясь на его необоснованность и нарушение судом норм материального и процессуального права.

При этом податель жалобы указывает на то, что материалы проверки свидетельствуют о допущенном ПО "Залегощь" нарушении и подтверждают вину Общества.

ПО "Залегощь" в представленном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилась, полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. При этом предприниматель указывает на то, что вменяемое Обществу правонарушение совершено его работником и именно он должен нести административную ответственность, сотрудники налогового органа не вправе проводить проверочную закупку, а МИФНС России N 5 по Орловской области нарушены сроки составления протокола об административном правонарушении.

ПО "Залегощь" явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителя в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения МИФНС России N 5 по Орловской области, оценив все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что в ходе проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, проведенной работниками МИФНС России N 4 по Орловской области с участием оперуполномоченного Мценского МРО ОРЧ УНП УВД по Орловской области на основании поручения заместителя руководителя УФНС РФ по Орловской области от 22.10.2008 года N 337, 22.10.2008 года в 12 ч. 25 мин. должностные лица МИФНС России N 4 по Орловской области осуществили в магазине N 4, принадлежащем ПО "Залегощь" и расположенном по адресу: Орловская область, п.Залегощь, ул.Ленина, д.14, покупку товара - две бутылки лимонада емкостью 0,5 л. каждая по цене 11 рублей за бутылку на общую сумму 22 руб. Денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники, в связи с чем не был выдан чек.

По факту покупки составлен акт проверки правильности выдачи чека ККМ от 22.10.2008 года, подписанный должностными лицами МИФНС России N 4 по Орловской области и продавцом проверяемой торговой точки Свинолобовой Т.И.

Кроме того, проверяющими были сняты показания отчета финансового гашения, на момент проверки показания счетчика составили 1983879 руб. 67 коп., на начало дня - 1983695 руб. 67 коп., сумма выручки по показанию отчета финансового гашения - 184 руб. По акту о проверке наличных денежных средств кассы от 22.10.2008 года сумма выручки составила 313 руб. Таким образом, излишек денежных средств составил 129 руб., что расценено налоговым органом как доказательство неоднократного неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

По результатам проведенной проверки должностными лицами МИФНС России N 4 по Орловской области составлен акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.10.2008 года N 002751.

Полагая, что совершенное Обществом деяние, выразившееся в продаже товара без применения контрольно-кассовой машины, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ, должностное лицо МИФНС России N 4 по Орловской области составило в отношении ПО "Залегощь" протокол об административно-правовом нарушении от 29.10.2008 года N 72.

МИФНС России N 5 по Орловской области, рассмотрев материалы административного дела и признав доказанным факт совершения ПО "Залегощь" административного правонарушения, подпадающего под действие статьи 14.5 КоАП РФ, 18.11.2008 года вынесла постановление о назначении административного наказания N 53, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, ПО "Залегощь" обратилось в арбитражный суд за судебной защитой с рассмотренным заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доказательства по административному делу получены с нарушением закона, поскольку проведение проверочной закупки не входит в компетенцию налоговых органов.

Апелляционный суд вывод суда области признает правильным, а принятое по делу решение - правомерным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Таким образом, объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения образует продажа товаров без применения контрольно-кассовых машин в установленных законом случаях.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ) предусмотрено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом торговля в магазине не отнесена пунктом 3 указанной статьи к видам деятельности, при осуществлении которых организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники.

Исходя из изложенных выше норм права, осуществление торговли в магазине должно осуществляться с применением контрольно-кассовой техники. Следовательно, продажа товара в магазине без применения контрольно-кассовых машин является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные, согласно части 2 указанной статьи, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом пунктом 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, установленные протоколом об административном правонарушении доказательства по делу об административном правонарушении, совершение которого вменяется ПО "Залегощь", получены путем проведения должностными лицами Инспекции проверки и покупки товара у Общества одним из проверяющих.

При этом действующим законодательством не предусмотрено право налоговых органов осуществлять проверочную закупку товара.

Исходя из норм Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям, на проведение которых Инспекция в соответствии со статьей 13 названного Закона не уполномочена.

Следовательно, доказательства по делу об административном правонарушении получены с нарушением закона и не могут быть использованы для установления состава административного правонарушения.

Суд первой инстанции дал правильную оценку тому обстоятельству, что в проверке принимал участие оперуполномоченный Мценского МРО ОРЧ УНП УВД по Орловской области, как не влияющему на законность проведения проверочной закупки, поскольку отсутствует предшествующее закупке обязательное условие ее проведения - вынесение постановления и утверждение его руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Апелляционная инстанция не принимает в качестве доказательства неоднократного неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов акт о проверке наличных денежных средств кассы от 22.10.2008 года, поскольку данный документ свидетельствует только о нахождении в кассе денежных средств в размере, превышающем сумму выручки по показанию отчета финансового гашения, но не об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Иных доказательств, свидетельствующих о совершении предпринимателем вменяемого ему правонарушения, административным органом не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного МИФНС России N 5 по Орловской области требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а только выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены принятого по делу решения.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 11.12.2008 года по делу N А48-4859/08-15 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов