Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2008 г. N 07АП-7036/08

г. Томск

Дело N 07АП-7036/08

16 декабря 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А.В.,

судей: Кулеш Т. А., Хайкиной С. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С. Н.,

при участии:

от заявителя: Самойленко Ю. М., дов. от06.08.2008г.; Кокорина Л. К., дов. от 15.12.2008г.; Кузнецов В. Г., дов. от 16.12.2008г.; Грезин С. Н., решение от 22.09.2006г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области: Коптелова И. П., дов. от 06.10.2008г.; Евдокимова Г. М., дов. от 07.08.2008г.; Александрова Я. В., дов. от 15.12.2008г.;

от третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области: Коптелова И. П., дов. от 07.08.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Юстрой"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года

по делу N А27-7072/2008-6 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Юстрой"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области

о признании частично незаконным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Юстрой" (далее по тексту - ООО "Юстрой", Общество, налогоплательщик, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 11.04.2008 года N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 20.06.2008 года N 221) в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 626 890 рублей, пени в сумме 1 757 531 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в сумме 1 458 438, 94 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 13 457 866, 16 рублей, доначисления налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 45 797 200, 37 рублей, пени в сумме 13 151 267 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 7 380 235, 48 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 73 674 781, 23 рублей, доначисления налога на имущество в сумме 199 653, 90 рублей, пени в сумме 59 427 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 220 208, 97 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 33 535, 29 рублей, доначисления единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) в сумме 1 281 804, 41 рублей, пени в сумме 420 365, 40 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 200 182, 81 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 1 243 358, 12 рублей (дело N А27-7072/2008-6).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФНС по Кемеровской области).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года (далее по тексту - решение суда) в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанный судебный акт и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО "Юстрой".

По мнению заявителя, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не оценил имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, сделал в решении выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что в течение всего проверяемого периода Общество представляло в Инспекцию налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту - УСН), при наличии сомнений относительно правомерности применения которой в ходе проведения камеральной проверки этих деклараций налоговый орган вправе в порядке статьи 88 НК РФ истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты налога. Камеральные проверки проводились Инспекцией без каких-либо замечаний по факту применения Обществом УСН. Общество, предполагая, что правильно применяет УСН, не вело бухгалтерский учет. Инспекция для проверки правильности исчисления Обществом налогов за период с 01.10.2004 года по 31.12.2006 года имела возможность реализовать права, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в соответствии с которым налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем.

Отмечает, что суд первой инстанции не учел, что выводы, положенные в основу оспариваемого решения Инспекции, сделаны не на основании исследования первичных учетных документов, а лишь на основании отдельных регистров бухгалтерского учета и частично иных сведений, не являющихся достаточными доказательствами, в связи с чем доначисление налогов Инспекцией документально не подтверждено. Считает, что включение имущества в объект налогообложения по налогу на имущество не может зависеть от волеизъявления налогоплательщика по отражению данного имущества в регистрах бухгалтерского учета (журнале-ордере по счету 01), а должно определяться экономической сущностью этого имущества и подтверждаться первичными учетными документами, в частности, инвентарными карточками. Ни Инспекцией, ни судом первой инстанции не исследовался вопрос о составе имущества с учетом операций по его движению, стоимость которого послужила основанием для доначисления налога. Журнал-ордер по счету 01 не отражает реального учета и движения основных средств. Инвентаризация основных средств не подтверждает состав основных средств в 2004-2006 годах. Сведения от Гостехнадзора получены вне рамок проведения выездной налоговой проверки и не могут быть использованы в качестве надлежащего доказательства.

Полагает, что отсутствие у налогоплательщика первичных документов, несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета хозяйственных операций, материальных ценностей в нарушение требований бухгалтерского учета образует состав правонарушения, предусмотренного статьей 120 НК РФ, а не пункта 1 статьи 122 НК РФ.

Указывает, что факт реализации в целях исчисления НДС документально не подтвержден. В материалах налоговой проверки выручка от реализации определена только на основании перечня выписанных, но не предъявленных заказчикам счетов-фактур, частично актами о приемке выполненных работ по 16-ти из 69-ти контрагентам, предъявленными заказчикам счетами-фактурами в отношении 6-ти из 69-ти контрагентов. Платежные документы и кассовые ордера, подтверждающие реализацию, в ходе налоговой проверки не исследовались, в материалах дела отсутствуют. Налоговая база при исчислении НДС определена налоговым органом лишь на основании общего перечня счетов-фактур, оформлявшихся исключительно для внутреннего использования и не предъявлявшихся заказчикам, без учета фактического поступления выручки от реализации. Судом первой инстанции не учтено, что счета-фактуры не являются достаточным доказательством подтверждения факта реализации, служащего основанием для исчисления НДС.

Считает, что доходы от реализации (выручка) в целях определения налогооблагаемой прибыли документально не подтверждены.Суд первой инстанции в обжалуемом решении необоснованно ссылается на применение налоговым органом расчетного метода согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при исчислении налога на прибыль, тогда как налоговый орган не воспользовался указанным правом. Налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с нормами НК РФ (статьи 146, 153, 154, 247-249) определение налоговой базы как по НДС, так и по налогу на прибыль основано на общем правиле определения выручки от реализации товаров (работ, услуг). При этом в оспариваемом решении Инспекции сумма выручки от реализации в целях исчисления НДС не отождествляется с суммой выручки от реализации в целях исчисления налога на прибыль. Таким образом, объекты налогообложения по НДС и налогу на прибыль сформированы противоречиво и не определенно. Для расчета налоговой базы по налогу на прибыль в составе расходов по выполненным подрядным работам должна быть учтена сметная стоимость строительных работ, оплаченная заказчиком, куда должны быть включены не только расходы по заработной плате, но также стоимость всех материалов, которые были использованы подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ. Соответствующие документы исследованы в ходе налоговой проверки, однако не учтены при вынесении оспариваемого решения Инспекции.

Оспариваемое решение налогового органа не содержит ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки, чем нарушает требования пункта 8 статьи 101 НК РФ. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В отзывах на апелляционную жалобу Инспекция и УФНС по Кемеровской области просят в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции оставить в силе как законное и обоснованное. Отзывы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителя, Инспекции и третьего лица поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов, соответственно.

Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 08.10.2008 года, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. При этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 27.06.2007 года по 26.10.2007 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "Юстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года.

По результатам проверки 26.12.2007 года Инспекцией составлен акт N 92 (том дела 1, лист дела 15-92). На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 11.04.2008 года начальником Инспекции принято решение N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 2, лист дела 21-131).

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в УФНС по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

В соответствии с решением УФНС по Кемеровской области от 20.06.2008 года N 221 по жалобе налогоплательщика решение нижестоящей Инспекции изменено (том дела 2, лист дела 132-144).

Согласно решению Инспекции в редакции решения УФНС по Кемеровской области от 20.06.2008 года N 221 ООО "Юстрой" предложено, в том числе:

- уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 9 626 890 рублей, по НДС в сумме 45 797 200, 37 рублей, по налогу на имущество в сумме 199 653, 90 рублей, по ЕСН в сумме 1 281 804, 41 рублей;

- уплатить штрафы по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 458 438, 94 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 13 457 866, 16 рублей, по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 7 380 235, 48 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 73 674 781, 23 рублей, по налогу на имущество по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 220 208, 97 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 33 535, 29 рублей, по ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 200 182, 81 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 1 243 358, 12 рублей;

- уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 1 757 531 рублей, по НДС в сумме 13 151 267 рублей, по налогу на имущество в сумме 59 427 рублей, по ЕСН в сумме 420 365, 40 рублей.

ООО "Юстрой" обжаловало в указанной части решение налогового органа в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из правомерности доначисления Обществу ЕСН, налога на имущество, НДС, налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в проверяемый период Общество осуществляло деятельность по строительству зданий и сооружений, при этом с 01.01.2003 года применяло упрощенную систему налогообложения. В третьем квартале 2004 года доход Общества превысил 15 млн. рублей (за 8 месяцев 2004 года доходы составили 16 303 022, 03 рублей), в связи с чем последнее утратило, как полагает налоговый орган, право на применение специального налогового режима и обязано было с 01.07.2004 года исчислять и уплачивать налоги в общеустановленном порядке, что и явилось основанием для доначисления налогов по оспариваемому решению Инспекции.

Доначисляя налоги за 2005-2006 года, Инспекция исходила из неправомерного применения Обществом в указанный период УСН и пункта 7 статьи 346.13 НК РФ, из которого следует, что налогоплательщик, утратив право на применение УСН в 2004 году, имеет право вновь перейти на УСН не ранее чем с 2006 года. Налоговым органом установлено, что за 9 месяцев 2005 года доходы Общества составили 64 519 208, 41 рублей, то есть превысили 15 млн. рублей, в связи с чем ООО "Юстрой" не вправе было применять УСН в течение 2006 года.

Проверяя оспариваемое решение Инспекции, суд первой инстанции на основе исследования и оценки в соответствии со статьей 71 АПК РФ всех имеющихся в деле доказательств (банковские платежные документы, приходные кассовые ордера, выписка по расчетному счету за 2004 год, счета-фактуры за период с 01.07.2004 года по 31.12.2004 года, книга учета доходов и расходов за 2004 год), признал доказанным факт превышения дохода налогоплательщика в третьем квартале 2004 года 15 млн. рублей и, следовательно, обязанность в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ перейти на общий режим налогообложения с указанного налогового периода и уплачивать налоги в общеустановленном порядке.

Выводы суда первой инстанции основаны на правильном толковании норм главы 26.2 НК РФ, регулирующих порядок определения дохода организациями.

Порядок и условия начала и прекращения применения УСН регламентированы статьей 346.13 НК РФ, пунктом 4 которой (в редакции действующей в 2004 году), предусмотрено, что если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В соответствии со статьей 346.14 НК РФ объектом налогообложения при УСН признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

Порядок определения доходов для целей применения УСН установлен статьей 346.15 НК РФ. Организации при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ. При этом не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, в 2004-2006 годах ООО "Юстрой" заключало с заказчиками договоры генерального подряда, где выступало в качестве генерального подрядчика, при этом поручало выполнение отдельных работ субподрядчикам, которые по окончании работ выставляли для оплаты счета-фактуры генеральному подрядчику.

Генеральный подрядчик, в свою очередь, выставлял для оплаты счета-фактуры заказчику, где указывал общий объем выполненных работ (как генеральным подрядчиком, так и субподрядчиком). После получения счетов-фактур заказчик оплачивал ООО "Юстрой" выполненные работы по договору подряда. Счета-фактуры оплачены заказчиком в полном объеме, что заявителем не оспаривается.

Оспариваемое решение налогового органа мотивировано тем, что Общество не учло требования пункта 1 статьи 346.15 НК РФ и не включило в 2004-2006 годах в доходы суммы, полученные от выполнения субподрядных работ. В результате указанных нарушений налогоплательщиком превышен предельный лимит выручки, предусмотренный пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (15 млн. рублей), препятствующий применению УСН.

Данный вывод Инспекции обоснованно признан судом первой инстанции правомерным.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается налогоплательщиком, что объектом обложения Общество избрало доходы.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если из условий договора не вытекает иное, подрядчик вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 ГК РФ). Субподрядчик во взаимоотношения генподрядчика с заказчиком, по общему правилу, не вступает (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).

Исходя из предмета договора строительного подряда, этот вид договора не относится к договорам, аналогичным договорам, перечисленным в подпункте 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Порядок формирования налоговой базы при применении УСН изложен в статье 346.18 НК РФ. Установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации. В случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Исходя из вышеизложенного, у организаций-генподрядчиков, применяющих УСН, выполняющих работы с привлечением субподрядных организаций, в составе доходов от реализации при определении объекта налогообложения должна учитываться вся сумма поступлений, связанных с расчетами за выполненные работы, выраженные в денежной и (или) натуральной формах, включая и сумму поступлений, связанных с расчетами за работы, выполненные субподрядными организациями.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.11.2002 года N 313-0, статьи 3 НК РФ, доходом применительно к пункту 4 статьи 346.13 НК РФ является доход без учета понесенных расходов.

Принимая во внимание, что налогооблагаемой базой Общества является доход (а не доход, уменьшенный на расходы), оно не может уменьшить свой доход на расходы по субподрядным работам.

Следовательно, обжалуемое решение суда первой инстанции по эпизоду признания правомерным доначисления Инспекцией ЕСН и начислении пеней законно и обоснованно.

Также выездной налоговой проверкой установлено, что Общество в нарушение требований пункта 1 статьи 373, пункта 1 статьи 374, пункта 1 статьи 375 НК РФ не исчислило налог на имущество за период с 01.07.2004 года по 31.12.2004 года, 2005-2006 года, в результате чего неуплата налога на имущество составила 199 653, 90 рублей.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований по налогу на имущество организаций суд первой инстанции, руководствовался статьями 374, 375 НК РФ, приказами Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 года N 24н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/012 и от 13.10.2003 года N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств".

В соответствии со статьей 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Пунктом 1 статьи 375 НК РФ установлено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Критерием отнесения имущества к объектам налогообложения является их учет на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Налоговым органом установлено, что ООО "Юстрой" за период с 01.07.2004 года по 31.12.2006 года не вело унифицированные формы первичной учетной документации по учету основных средств.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что налогоплательщик отражал основные средства в журнале-ордере по счету 01, в котором отражена вся необходимая информация по основным средствам, в том числе исчислена амортизация.

С целью проверки содержащихся в журнале-ордере по счету 01 сведений Инспекция провела инвентаризацию основных средств, которая подтвердила сведения, отраженные в журнале-ордере.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что журнал-ордер содержит достоверные сведения об объектах налогообложения, не противоречащие результатам проведенной Инспекцией инвентаризации.

Исследуя вопрос по эпизоду доначисления Обществу НДС и соответствующих сумм пени, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности принятия оспариваемого решения Инспекции в указанной части.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав.

Нормами статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

Пунктом 3 статьи 169 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что работы, выполненные по спорным договорам, относятся к объектам налогообложения по НДС.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие реализацию товара (услуг, работ), в частности: копии платежных документов, акты о приемке выполненных работ (форма КС- 2, КС-3) кассовые ордера, объяснения руководителя и главного бухгалтера, счета-фактуры.

Ссылки заявителя на недоказанность факта реализации товара (услуг, работ) опровергаются содержанием имеющихся в материалах дела документов.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные обществом документы, сделал обоснованный вывод о правомерности доначисления налоговым органом НДС и пени.

Как правильно указал суд первой инстанции, пунктом 4 статьи 164 НК РФ определено, что сумма налога должна определяться расчетным методом только: при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2-4 статьи 155 НК РФ.

Указанные обстоятельства в настоящем деле отсутствуют, в связи с чем данная норма не может быть применима.

В соответствии со статьей 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на суммы произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Общие условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - Закон N 129-ФЗ) определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что счета-фактуры, предусмотренные статьей 169 НК РФ, не могут являться достаточными доказательствами произведенных расходов для целей налогообложения налогом на прибыль.

При этом главой 25 НК РФ не дано понятие для целей налогообложения первичного документа, подлежащего оформлению при совершении тех или иных хозяйственных операций, не определены виды первичных документов, подлежащих оформлению, а также не предусмотрено каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению) и последствия их несоблюдения.

Как следует из пункта 1 статьи 11 НК РФ, если НК РФ не предусмотрено иное, то используемые в законодательстве о налогах и сборах институты, понятия и термины применяются в том значении, в котором они используются в соответствующих отраслях законодательства.

Понятие первичных документов приведено в статье 9 Закона N 129-ФЗ. Первичными документами признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичных учетных документов, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, исчерпывающий перечень которых установлен пунктом 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ. Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки (включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники).

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей исчисления налога на прибыль необходимо исходить исключительно из того, подтверждают представленные налогоплательщиком документы произведенные им расходы или нет.

То есть условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции сумма налоговой базы по налогу на прибыль рассчитана с учетом вышеперечисленных и иных первичных документов, представленных налогоплательщиком в Инспекцию и в УФНС России по Кемеровской области (счетов-фактур, платежных документов, кассовых документов, формы КС-3 и КС-2 актов о приемке выполненных работ, документов, подтверждающих расходы по заработной плате).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал, что налоговый орган некорректно исчислил налог на прибыль, однако данные нарушения не повлияли на незаконность решения налогового органа в оспариваемой части с учетом принятых УФНС России по Кемеровской области возражений налогоплательщика и перерасчета налога на прибыль.

Суд первой инстанции правомерно не принял ссылку заявителя на подпункт 7 пункт 1 статьи 31 НК РФ.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как правильно указал суд первой инстанции, исчисление налога на прибыль в оспариваемой сумме (с учетом решения УФНС России по Кемеровской области) налоговым органом произведено по документам представленным самим налогоплательщиком в Инспекцию и в УФНС России по Кемеровской области с применением расчетного метода согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в связи с чем ссылка заявителя на указанную норму права несостоятельна.

Апелляционный суд не принимает довод заявителя о неправильной квалификации налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ и необходимости квалификации действий Общества по статье 120 НК РФ, поскольку понятие грубого нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения дано в статье 120 НК РФ; действия Общества по неуплате налогов под данное понятие не подпадают.

Суд апелляционной инстанции считает, что Общество правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, выводы суда первой инстанции о законности решения Инспекции являются правильными и соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела.

При изложенных обстоятельствах, принятое Арбитражным судом Кемеровской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2008 года по делу N А27-7072/2008-6 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Юстрой" о признании частично незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области от 11.04.2008 года N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Юстрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Солодилов А. В.

Судьи

Кулеш Т. А. Хайкина С. Н.