Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2008 г. N 17АП-1291/08

г. Пермь

17 марта 2008 г.

Дело N А60-17307/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.03.2008г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соларевой О.Ф.,

судей Гребенкиной Н.А., Казаковцевой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фарбазовой О.Ф.

при участии в судебном заседании 05.03.2008г.:

от истца: Анварова Л.В., заведующая, приказ, N 166лс от 05.07.204г., паспорт; Напольских В.В., доверенность от 09.01.2008г., паспорт;

от ответчика: не явились;

при участии в судебном заседании 12.03.2008г.:

от истца: не явились;

от ответчика: не явились;

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу истца, муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Серебряное копытце",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 января 2008 года

по делу N А60-17307/2007,

принятое судьей Микушиной Н.В.,

по иску муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Серебряное копытце" к обществу с ограниченной ответственностью "Свердловские коммунальные системы"

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора,

установил:

Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Серебряное копытце" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Свердловские коммунальные системы" (ООО "СКС") об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения тепловой энергией от 01.01.2007г. N 03\01\05\162Т, а именно: пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 2.2.4, 3.1.27, 3.1.28, 3.1.3., 3.1.18, 3.2.7, 4.3, 4.4, 4.5, 5.1, 6.1, 6.6, 7.1., 7.2, 7.3, 7,5, 7.9, 7.10; просит пункты 2.2.4, 4.4, 4.5, 6.6, 7.1, 7.2, .7.3, 7.5 7.9., 7.10 договора, а также ссылки на конкретные законодательные акты, постановления судов, методические рекомендации и пр. исключить из текста договора, остальные пункты договора принять в предложенной им редакции на основании ст. 445 Гражданского кодекса РФ ( л.д.68-73).

Решением суда от 11 января 2008 года (судья Микушина Н.В.) в удовлетворении исковых требований отказано (л.д.141-144).

Истец, муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Серебряное копытце" (МДОУ "Серебряное копытце"), с решением суда не согласен, просит его отменить, рассмотреть спор по существу или отправить на новое рассмотрение; считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель указывает на то, что истец обратился в суд с исковым заявлением об урегулировании разногласий по преддоговорному спору; истцом была предложена своя редакция спорных пунктов договора с правовым обоснованием; ссылается на то, что договор теплоснабжения относится к договорам, обязательным для заключения, стороны определили его срок - с 01.012007г. по 31.12.2007г. с ежегодной пролонгацией, фактически преддоговорной спор между сторонами длился более 1 календарного года; в случае заключения договора теплоснабжения на следующий период - 2008 г. между сторонами вновь возникнет спор по тем же пунктам договора, по настоящее время проект договора на 2008 г. ответчиком не представлен.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также пояснил, что ответчик производит отпуск теплоэнергии и теплоносителя, предъявляет счета - фактуры, истец оплачивает стоимость теплоэнергии и химочищенной воды частично, согласно своим расчетам. Представитель истца пояснил также, что то обстоятельство, что у истца 23.04.2007г. установлен узел учета горячего водоснабжения, не исключает того, что указанный прибор может выйти из строя и тогда возникнет необходимость определять количество тепловой энергии расчетным путем.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направил, в отзыве на апелляционную жалобу сообщил о несогласии с доводами истца, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заседание суда апелляционной инстанции назначено на 05.03.2008г. В судебном заседании был объявлен перерыв до 9 час.45 мин. 12 марта 2008 г. (ст.163 АПК РФ), о чем истец был извещен. В судебное заседание 12.03.2008г. стороны не явились.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, установленном статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Свердловские коммунальные системы" (энергоснабжающая организация), правопреемником которых является ООО "Свердловские коммунальные системы" (л.д.109,110), направило в адрес истца (абонент) проект договора энергоснабжения тепловой энергией от 01.01.2007г. N 03\01\05\162Т (для бюджетных потребителей), согласно которому энергоснабжающая организация обязывалась подавать абоненту через присоединенную сеть согласованное количество тепловой энергии (приложение N 1) в соответствии с графиком ее подачи, а абонент обязался полностью и своевременно оплачивать принятую энергию по ценам и в порядке, определенных сторонами в условиях настоящего договора (л.д.16-37а).

Указанный договор подписан истцом с протоколом разногласий (л.д.38-41). Протокол разногласий подписан ответчиком с протоколом урегулирования разногласий, который направлен истцу с письмом исх. 03-10/665 от 12.04.2007г. Протокол согласования разногласий истцом не подписан (л.д.42-50).

В связи с не достижением сторонами согласия по спорным пунктам договора истец обратился с исковым заявлением в суд, в котором просил принять спорные пункты договора энергоснабжения в редакции абонента.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что договор энергоснабжения тепловой энергией N 03/01/05-162Т от 01.01.2007г. является незаключенным; срок действии указанного договора определен сторонами с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., т.е. время, на которое истец просит заключить договор, уже прошло; невозможно обязать заключить договор на прошлое время и распространить его условия на прошедший период; с 01.04.2007г. у истца установлены счетчики учета тепловой энергии, что делает урегулированными часть вопросов, переданных на рассмотрение суда

Из материалов дела следует, что истец обратился в суд с иском об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения тепловой энергией от 01.01.2007г. N 03\01\05\162Т, на основании ст.445,446 ГК РФ. Ответчик не уклонялся и не отказывался от заключения данного договора, однако настаивал на принятии спорных пунктов договора в его редакции. Следовательно, между сторонами возникли разногласия по условиям договора, т.е. возник преддоговорный спор в порядке ст.446 ГК РФ, за разрешением которого истец обратился в суд.

В п.8.1. договора стороны установили, что при возникновении разногласий при заключении договора, любая из сторон вправе передать эти разногласия в арбитражный суд. Ответчик в процессе рассмотрения настоящего спора не возражал против урегулирования спорных пунктов договора в судебном порядке.

Кроме того, в пункте 9.2. договора (в редакции ответчика) стороны предусмотрели, что договор вступает в силу 01.01.2007г. и действует до 31.12.2007г. и считается ежегодно продленным, если за 30 дней до окончания срока, не последует заявления одной из сторон об отказе от исполнения настоящего договора на следующий год, или о заключении договора на иных условиях, или внесении изменений (дополнений) в договор.

Из материалов дела следует, что стороны согласились с редакцией п.9.2.договора, предложенной ответчиком. Более того, ответчик и на момент принятия решения судом 11.01.2008г. не представил возражений относительно редакции п.9.2. договора, т.е. фактически согласился с распространением условий договора на прошлое время, что не противоречит п.2 ст.425 ГК РФ. Кроме того, из материалов дела видно, что истец обратился с настоящим иском 15.08.2007г. (л.д.7-12,64,65), т.е. в пределах срока, установленного п.9.2. договора.

При таких обстоятельствах спор подлежал рассмотрению по существу.

Как следует из материалов дела, истец обратился в суд с иском об урегулировании разногласий по спорным пунктам договора энергоснабжения от 01.01.2007г. N 03\01\05\162Т (для бюджетных потребителей).

Согласно ст.446 ГК РФ в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст.445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В п.1.2. договора ответчик указал, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,11508 Гкал\час, из них: а) на отопление 0,09898 Гкал\час при Т.н.в. = -37 градусов С; в) на горячее водоснабжение 0,0161 Гкал\час.

В протоколе урегулирования разногласий от 12.04.2007г. к договору энергоснабжения ответчик указал, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,10761 Гкал\час, из них: а) на отопление 0, 09151 Гкал\час при Т.н.в.= - 37градусов С (с учетом расчета - л.д.47); в) на горячее водоснабжение 0, 0161 Гкал\час (л.д.43,44).

Исходя из максимума часовой тепловой нагрузки (0, 09151 Гкал\час), максимальное годовое количество теплоэнергии на отопление по расчету ответчика составит 243,61Гкал (л.д.47).

Истец, исходя из тех же величин, положенных в основание расчета количества теплоэнергии на отопление, определил ее в количестве 243,58 Гкал (л.д.104).

Принимая во внимание, что расчет ответчика максимума часовой тепловой нагрузки теплоэнергии на отопление является более точным (сделан с учетом десятитысячных цифр), суд полагает, что ответчик более правильно определил максимум часовой тепловой нагрузки на отопление и годовое количество теплоэнергии на отопление, которое составляет 243,61Гкал. На основании изложенного подпункт "а" п.1.2. договора подлежит принятию в редакции ответчика.

Количество тепловой энергии на горячее водоснабжение ответчик определил расчетным методом на основании МДС 41-4.2000 по нормам СНиП 2.04.01-85 Приложение N 3 (столбец "Расход воды прибором"), т.к. нормы, утвержденные органом местного самоуправления, отсутствуют.

При этом ответчик указал в формуле температуру горячей воды 65 градусов С, исходя из нижнего предела обратной сетевой воды 70 градусов С, указанной в потребительском температурном графике (приложение N 4 - л.д.34). Максимальная часовая тепловая нагрузка определена ответчиком с применением в формуле разницы температур горячей и холодной воды: 0,065 -в отопительный период, 0,055 - в межотопительный период. Расчет химочищенной воды (ХОВ) произведен ответчиком по нормам для санитарно- технических приборов согласно СНиП 2.04.01-85 , Приложение N 3 (столбец "Расход воды прибором") исходя из количества умывальников (17 шт.), моек (11шт.), душевых (5шт.) и норм расхода: умывальник - 40л в час, мойка и душевая - по 60л в час. Тогда общее количество химочищенной воды по расчету ответчика составит 2312,8куб.куб.м/год, годовое количество тепловой энергии на горячее водоснабжение - 143,72 Гкал (л.д.47).

При определении среднегодового количества тепловой энергии на горячее водоснабжение истец исходил также из Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105 (Приложение N 1, п.3.1. Горячее водоснабжение).

Количество тепловой энергии на горячее водоснабжение определено истцом по формуле, указанной в п.3.1 Приложения N 1, исходя из нормы затрата воды на горячее водоснабжение в сутки, определенной по таблице приложения N 3 (обязательного) СНиП 2.04.01-85 - 35л в сутки (п.9- детские ясли-сады с дневным пребыванием детей со столовыми, работающими на сырье, и прачечными, оборудованными автоматическими стиральными машинами), количества детей в детском саду - 88 человек, количества обслуживающего персонала - 29 человека, количества рабочих дней в году - 239 (л.д.104).

. Исходя из вышеуказанных показателей по расчету истца годовой объем горячей воды на нужды истца составит 978,71куб.м., в месяц - 81,56куб.м., годовое количество тепловой энергии на горячее водоснабжение- 53,83 Гкал, в месяц- 4,49 Гкал. Расчет средней часовой тепловой нагрузки на горячее водоснабжение исходя из температуры 55 градусов С, указанной в формуле, приведенной в п.3.1 приложения N 1, составит 0, 00938 Гкал в час, расчетный расход теплоносителя - 0,1705 куб.м.\час (л.д.104).

Суд полагает, что расчет, сделанный истцом исходя из количества детей и сотрудников детского сада, не противоречит методике МДС 41-4.2000, позволяет более точно учитывать количество потребленной горячей воды. Кроме того, как следует из пояснений представителя стороны, схема горячего водоснабжения детского сада устроена таким образом (с целью обеспечения безопасности детей), что забор горячей воды берется из обратного трубопровода, где вода более низкой температуры, чем на подающем трубопроводе.

Вместе с тем, при определении количества годового объема горячей воды истец исходил из того, что в 2007 г. количество рабочих дней - 239, в то время как согласно производственному календарю на 2007 г. количество рабочих дней в 2007 г. составляет 249 дней. Иного истцом в порядке ст.65 АПК РФ не доказано. Количество горячей воды из расчета 249 рабочих дней составит 1019,655куб.м. в год, 84,971куб.м. в месяц; количество тепловой энергии- 56,08 Гкал в год, 4,673 Гкал в месяц. Общее количество тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение составит 299,69Гкал/год (243,61 Гкал+56,08Гкал).

Таким образом, п.1.1. договора подлежит принятию в следующей редакции: "Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в соответствии с температурным графиком в количестве 299,69 Гкал в год с распределением по месяцам согласно ведомости, а абонент обязуется оплатить принятую энергию в порядке, установленном настоящим договором". В остальной части п.1.1. договора принятию в редакции истца не подлежит, поскольку главой администрации могут быть установлены нормы потребления для детских дошкольных учреждений, количество рабочих дней в последующие годы может быть иным, нежели в 2007 г.

Пункт 1.2 проекта договора ответчик предложил в следующей редакции: "Стороны пришли к соглашению о том, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,11508 Гкал/час (в редакции протокола урегулирования разногласий - 0,10761 Гкал/час, л.д.43,44), из них: а) на отопление 0,09898Гкал/час при Т.н.в. = -37градусов С (в редакции протокола урегулирования разногласий - 0,09151 Гкал/час.), в) на горячее водоснабжение - 0,0161 Гкал/час (в редакции протокола урегулирования разногласий -0,0161 Гкал/час).

Истец просит принять данный пункт договора в иной редакции, указав, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,10088 Гкал/час., из них: а) на отопление 0,0915 Гкал/час при Т.н.в. = - 37 градусов С, б) на горячее водоснабжение 0,00938Гкал/час (л.д.104,121-126).

Исходя из того, что ответчиком сделан более точный расчет при определении количества тепловой энергии на отопление, подпункт "а" п.1.2. договора подлежит принятию в редакции ответчика, подпункт "б" п.1.2. договора - в редакции истца.

Таким образом, п.1.2. договора подлежит принятию в следующей редакции: ""Стороны пришли к соглашению о том, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,10089 Гкал/час, из них: а) на отопление 0,09151 Гкал/час при Т.н.в. = -37градусов С, в) на горячее водоснабжение - 0, 00938 Гкал\час".

Пункт 1.3 договора ответчик предлагает принять в следующей редакции: "Количество химически очищенной воды (ХОВ) составляет 2312,8 тонн (ориентировочно за год)". В протоколе урегулирования разногласий ответчик указал то же количество ХОВ - 2312,8тн (ориентировочно за год, л.д.47). При этом расчет количества ХОВ сделан исходя из количества умывальников, моек, душевых и нормы расхода соответственно 40л в час и 60л в час.

Истец при определении количества ХОВ исходит из количества детей и сотрудников детского сада (согласно справке истца по состоянию на 01.01.2007г. списочный состав детей- 88 человек, сотрудников - 29 человека), количества рабочих дней в году. По расчету истца, сделанному исходя из того, что количество рабочих дней в году составляет 239, годовое количество ХОВ составит 978,71куб.м. Поскольку количество рабочих дней в 2007 г. составляет 249 дней, то годовое количество ХОВ исходя из количественного состава детей и сотрудников и нормы потребления, указанной в Приложении N 3 СНиП 2.04.01-85 (35л.в сутки), составит 1019,66куб.м. (л.д.104,122). Соответственно, п.1.3. договора подлежит принятию в следующей редакции: "Количество химически очищенной воды (ХОВ) составляет 1019,66 тонн в год с равномерным распределением по месяцам".

В соответствии с п.2.2.4. договора энергоснабжающая организация имеет право расторгнуть договор с абонентом при неоднократном нарушении сроков оплаты тепловой энергии. В обоснование предложенной редакции данного пункта договора ответчик ссылается на абзац 2 ч.1 ст.546 ГК РФ.

Настаивая на исключении данного пункта из условий договора, истец обоснованно ссылается на то, что одностороннее расторжение договора энергоснабжения со стороны энергоснабжающей организации действующим законодательством не предусмотрено.

В соответствии с абзацем 2 ч.1 ст.546 ГК РФ энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст.523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 3 ст.523 ГК РФ нарушение договора покупателем предполагается существенным, в том числе, в случае неоднократного нарушения сроков оплаты.

Вместе с тем, для договоров энергоснабжения характерны постоянная подача и постоянное использование теплоэнергии, невозможность замены организации, передающей теплоэнергию. Кроме того, следует принять во внимание, что теплоэнергия подается в детское дошкольное учреждение, прекращение подачи теплоэнергии в которое может привести к опасности для жизни детей. При таких обстоятельствах односторонний отказ энергоснабжающей организации от договора будет противоречить Постановлению Правительства РФ от 05.01.1998г. N 1, утвердившего Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям- потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, п.2 и п.3 ст.546 ГК РФ. Ответчик о необходимости соблюдения указанного выше Порядка не упоминает. С учетом изложенного, предложенная им редакция п.2.2.4. не может быть принята, как противоречащая требованиям закона. Иной редакции п.2.2.4. ответчик не предложил. На основании изложенного п.2.2.4. договора подлежит исключению из договора.

В соответствии с подпунктом "б" п.3.1.3. договора в редакции ответчика : максимальный водоразбор из тепловой сети не более 0,2590куб.м/час (в редакции протокола урегулирования разногласий- такое же количество).

Истец просит принять подпункт "б" п.3.1.3. договора в следующей редакции: максимальный водоразбор из тепловой сети не более 1,705 куб.м. в час"; подпункт "в" просит исключить, т.к. нет приборов учета.

Поскольку при определении количества ХОВ принята методика расчета количества ХОВ, предложенная истцом, то подпункт "б" п.3.1.3. договора подлежит принятию в редакции истца. Подпункт "в" п 3.1.3. подлежит исключению из договора, т.к. истец не располагает приборами учета, позволяющими следить за температурой возвращаемой воды.

В соответствии с п.3.1.18 абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел.2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту, и своими силами и средствами обеспечить их срочный аварийный ремонт в любое время суток.

Истец просит исключить указанный пункт из текста данного пункта договора предложения со слов: "срочно пронимать меры к устранению повреждения_", мотивируя тем, что не имеет для этого технических возможностей.

По мнению ответчика, принятие данного пункта в редакции истца означает неправильную эксплуатацию теплового оборудования и нарушение Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

В соответствии с п.1.7. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 24.03.2003г. N 115, ответственность за выполнение данных Правил, устанавливающих требования по технической эксплуатации тепловых энергоустановок, несет руководитель организации, являющийся собственником тепловых энергоустановок, или технический руководитель, на которого возложена эксплуатационная ответственность за тепловые энергоустановки в соответствии с законодательством РФ.

Истец не представил доказательств того, что ответственность за выполнение требований Правил по технической эксплуатации тепловых энергоустановок несет в соответствии с действующим законодательством какое-либо иное лицо. Поэтому, исходя из положений п.1.7 Правил, а также п.1,3 ст.543 ГК РФ следует признать обоснованной следующую редакцию п.3.1.18: "Абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел.2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту". Вместе с тем, возложение на истца обязанности своими силами и средствами обеспечить их срочный аварийный ремонт в любое время суток действующим законодательством не предусмотрено, в то время как ответчик, являющийся специализированной организаций располагает большими возможностями, в том числе техническими, для срочного аварийного ремонта.

Истец в протоколе разногласий предложил исключить п.3.1.27, 3.1.28 договора, т.к. они не касаются отношений истца и ответчика. Указанные в них обязательства возникают у истца перед третьим лицом, поэтому сторона их нарушившая будет нести ответственность перед третьим лицом, а не перед ответчиком. В протоколе урегулирования разногласий ответчик согласился исключить их из договора (л.д.43,44). С учетом изложенного указанные пункты договора подлежат исключению из договора.

Истец предложил дополнить договор пунктом 3.2.7 в следующей редакции: "Контролировать количество и качество отпускаемой тепловой энергии и горячей воды. Применять к энергоснабжающей организации штрафные санкции за нарушение договорных условий по количеству и качеству тепловой энергии и режиму ее отпуска, а также горячей воды в установленном законодательством порядке".

Ответчик в протоколе разногласий указал о принятии данного пункта договора в редакции энергоснабжающей организации. Свою редакцию данного пункта договора ответчик не указал.

В ходатайстве от 02.10.2007г. исх. N 01-30/717 истец просил исключить данный пункт из договора (л.д.103). Определением суда от 30.10.2007г. истцу оказано во внесении изменений в данный пункт в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулировании спора (л.д.109). Следовательно, разногласия по данному пункту договора подлежат рассмотрению по существу. В апелляционной жалобе истец также указал на данный пункт договора, в отношении которого судом не принято решение.

Право истца контролировать количество и качество подаваемой тепловой энергии и горячей воды не противоречит положениям п.1 ст.541, п.1 ст.542 ГК РФ, поэтому п. 3.2.7. договора подлежит принятию в следующей редакции: "Контролировать количество и качество отпускаемой тепловой энергии и горячей воды". Условие о применении к энергоснабжающей организации штрафных санкций включению в редакцию данного пункта договора не подлежит, т.к. истец не конкретизировал его.

В соответствии с редакцией п.4.3. договора, предложенного ответчиком, при отсутствии коммерческого узла учета тепловой энергии или выходе его из строя на период более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет, а также при несоблюдении абонентом установленных настоящим договором сроков представления среднесуточных показаний приборов учета в энергоснабжающую организацию, количество отпущенной тепловой энергии определяется в следующем порядке:

а) на основании показаний приборов учета, установленных на источнике теплоты - пропорционально расчетному теплопотреблению (с учетом отключения систем теплопотребления в платежный период, подтвержденного двусторонним актом с представителем ЭСО). Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха. Продолжительность работы систем вентиляции при отсутствии автоматического регулирования обеспечивающих минимальный расход теплоносителя на калориферы при отключенных состояниях вентиляторов, принимается 16 часам в сутки;

б) при отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000", утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105".

Истец в исковом заявлении просил принять подпункт "а" п.4.3. договора в следующей редакции: "При выходе из строя приборов учета на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет количество отпущенной тепловой энергии определяется на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета. При отсутствии приборов учета или выходе их из строя на период более 15 суток количество потребленной тепловой энергии принимается сторонами в соответствии с расчетными величинами, указанными в приложениях N N 1.1. и 1.2. к настоящему договору. Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха от среднестатистической за последние 10 лет по Нижнетуринскому району: январь -17,3градусов С, февраль -15,1 градусов С, март -7,7 градусов С, апрель +2,3 градуса С, май+8,9 градусов С, октябрь +0,5 градуса С, ноябрь-8,3градуса С, декабрь-15,9градусов С. Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются. Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами".

В протоколе разногласий истец указал следующую редакцию подпункта "а": "На основании ведомости годового потребления Приложение N 1 к протоколу разногласий с учетом отключений систем теплопотребления в платежный период, подтвержденного двухсторонним актом с представителем энергоснабжающей организации. Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха от среднестатистической за последние 10 лет по городу Нижняя Тура: январь -17,3градусов С, февраль -15,1 градусов С, март -7,7 градусов С, апрель +2,3 градуса С, май+8,9 градусов С, октябрь +0,5 градуса С, ноябрь-8,3градуса С, декабрь-15,9градусов С (л.д.39).

Доводы ответчика о том, что предлагаемая истцом редакция подпункта "а" п.4.3. договора заменяет собой подпункт "б", предусматривающий определение количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета, являются необоснованными, т.к. в подпункте "а" определено, каким образом определяется количество теплоэнергии и теплоносителя при выходе из строя приборов учета, т.е. изложена другая ситуация, чем в подпункте "б" (отсутствие приборов учета).

Как видно из материалов дела, стороны пришли к соглашению о том, что подпункт "а" п.4.3. договора принимается в редакции ответчика до слов "температуру наружного воздуха", фразу со слов "продолжительность работы_" до слов "16 часам в сутки" исключить (л.д.115).

Поэтому подпункт "а" п.4.3. договора принимается в следующей редакции: "на основании показаний приборов учета, установленных на источнике теплоты - пропорционально расчетному теплопотреблению (с учетом отключения систем теплопотребления в платежный период, подтвержденного двусторонним актом с представителем ЭСО). Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется".

Редакция пункта договора 4.3. в части определения количества потребленной тепловой энергии без приборов учета подлежит принятию в редакции ответчика с дополнением о том, что количество теплоэнергии определяется пропорционально расчетных величин, указанных в приложениях N N 1.1. и 1.2. к настоящему договору. Поскольку предложенная ответчиком редакция данного пункта договора в указанной части не противоречит разделу 6 Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, то она принимается в редакции ответчика.

Доводы истца о том, что согласованное расчетным путем количество тепловой энергии, указанное в п.1.1. договора (Приложения N N 1.1. и 1.2. к договору), включает в себя все возможное теплопотребление со стороны абонента, в том числе потери, не могут быть приняты во внимание, т.к. из приведенных истцом расчетов не следует, что в общее количество потребленной истцом теплоэнергии включены потери на сетях абонента, предусмотренные вышеуказанной Методикой.

Согласно п.10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004г. N 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают следующие слагаемые: 1) стоимость тепловой энергии (мощности); 2) стоимость услуг по передаче тепловой энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям (далее - Методические указания). Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии устанавливаются региональными органами в соответствии с настоящими Методическими указаниями (п.5.3.2. Методических указаний).

В соответствии с п.61.2 Методических указаний в составе материальных расходов при определении тарифов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов: тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей; потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат, горячая вода)- без тепловой энергии, содержащейся в каждом из них; затраты электроэнергии на привод насосов (подкачивающих, смесительных, циркуляционных, дренажных и т.п.).

Согласно п. 2 раздела 3 постановления РЭК Свердловской области от 24.11.2006г. N 167-ПК "Об утверждении тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями Свердловской области", тарифы на тепловую энергию "из тепловых сетей" учитывают все затраты по выработке, передаче и сбыту энергии по сетям энергоснабжающих организаций, для которых они утверждены. Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии учитывают затраты на содержание сетей и на компенсацию потерь тепловой энергии в сетях энергоснабжающих организаций, которые дополнительной оплате не подлежат. Поскольку истец потребляет тепловую энергию из тепловых сетей ответчика, то в состав тарифа в размере 367руб.79коп. за Гкал, утвержденного указанным постановлением РЭК Свердловской области с 01.01.2007г., вошли все затраты ответчика, в том числе тепловые потери и утечки на сетях энергоснабжающей организации.

Таким образом, подпункт "б" п.4.3. договора следует принять в следующей редакции: "При отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000", утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105, пропорционально расчетных величин, указанных в приложениях NN 1.1. и 1.2. к настоящему договору. Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха. Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются. Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами".

Ответчик изложил п.4.4. договора в следующей редакции: "Потери тепловой энергии в сетях абонента определяются согласно Методическим указаниям по определению тепловых потерь в водяных тепловых сетях N РД 34.09.255-97-М СПО ОРГРЭС 1998 г. и оплачиваются абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора)".

Истец просит исключить данный пункт из договора в связи с отсутствием расчета тепловых потерь от границы раздела балансовой принадлежности до здания детского сада. По мнению истца, согласованное в п.1.1. договора количество тепловой энергии включает в себя все виды потерь.

В соответствии с п.25 раздела 6 Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000 тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе соответствующего абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, также как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети. Расчет указанных тепловых потерь подлежит определению в соответствии с указанной Методикой. Соответственно, указанные потери на сетях абонента подлежат оплате.

Поскольку отношения сторон регулируются, в том числе и указанной выше Методикой, то определение количества потерь тепловой энергии должно производиться в соответствии с указанной Методикой. Оплате потери подлежат в те же сроки, что и потребленная тепловая энергия.

На основании изложенного п.4.4. договора подлежит принятию в следующей редакции: "Потери тепловой энергии в сетях абонента определяются согласно Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000 и оплачиваются абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора)".

В соответствии с п.4.5 договора утечка сетевой воды (теплоносителя) в системе теплоснабжения определяется по приборам, установленным на источнике теплоты энергоснабжающей организации, и определяется пропорционально объемам внутренних систем абонента и его тепловых сетей с учетом фактической продолжительности работы систем теплопотребления и оплачивается абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора) (редакция ответчика). В обоснование своих доводов ответчик ссылается на п.9.9. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Истец просит исключить данный пункт из договора, полагая, что утечки сетевой воды в сетях энергоснабжающей организации к абоненту не имеют отношения, а также ссылается на то, что нормируемые и технологические утечки теплоносителей (сетевой воды) учтены в тарифах и распределению на абонентов не подлежат; указывает на то, что абонент должен оплачивать потери теплоносителя в связи с разбором горячей воды, на заполнение и подпитку сетей, принадлежащих абоненту согласно акту разграничения балансовой принадлежности.

Доводы истца являются обоснованными, т.к. из редакции п.4.4. договора следует, что абонент должен оплачивать утечку воды не только на своих сетях, но и на сетях энергоснабжающей организации, в то время как их стоимость уже учтена в устанавливаемых для энергоснабжающей организации тарифах. Ссылка ответчика на п.9.9. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя является необоснованной, т.к. в нем предусмотрено определение количества тепловой энергии, массы (объема) теплоносителя при нарушении режима и условий работы узла учета и выходе его из строя, а не определение объема утечки сетевой воды. На основании изложенного п.4.5. подлежит исключению из договора.

Пункт 5.1 договора ответчик предлагает принять в следующей редакции: "Ориентировочная цена настоящего договора на срок его действия составляет 141 852руб. 62коп. с НДС (в протоколе урегулирования разногласий - 179 696руб.89коп.-л.д.44)". Далее - по тексту договора.

Истец в указанном пункте договора просит указать ориентировочную сумму договора 139 573руб.06коп. с НДС. Далее - по тексту договора.

Исходя из вышеуказанного количества тепловой энергии (299,69 Гкал) и количества химочищенной воды (1019,66куб.м.) и тарифов на 2007 г., установленных постановлением РЭК Свердловской области от 01.12.2006г. N 181-ПК на 2007 г. ориентировочная цена договора составит 135 176руб.70коп. с учетом НДС. В данной редакции и подлежит принятию п. 5.1 договора.

В п.6.1 договора ответчик предложил при оплате тепловой энергии применять авансовые платежи (6 периодов платежей), последний платеж (оплата 100% договорного объема теплопотребления) - до последнего числа (включительно) текущего месяца.

Истец настаивает на принятии указанного пункта договора в следующей редакции: "Расчетным периодом по договору является календарный месяц. Оплата тепловой энергии производится ежемесячно по счетам-фактурам энергоснабжающей организации, выписываемых на основе двухсторонних актов фактически потребленной тепловой энергии за расчетный период. Оплата счетов производится абонентом в течение 10-ти дней с момента их получения". Авансовые платежи истец просит исключить.

Поскольку истец является бюджетным учреждением, то в силу п.2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000г. N 294 (в редакции Постановления Правительства РФ от 23.05.2006г. N 307), порядок расчетов авансовыми платежами к нему не применяется. Поэтому суд полагает, что п.6.1 договора подлежит принятию в редакции истца, с учетом того, что оплата счетов производится в течение 7-дней с момента его получения (п.1 ст.314 ГК РФ).

Доводы ответчика о том, что непринятие п.6.1 в предложенной им редакции свидетельствует о злоупотреблении правом и создании для себя условий, исключающих выполнение истцом взятых на себя обязательств, являются необоснованными (л.д.84-89). В случае невыполнения истцом обязанности по уплате теплоэнергии, ответчик вправе взыскать ее стоимость в судебном порядке. Ссылка на злоупотребление правом со стороны истца также не состоятельна, т.к. из материалов дела не усматривается, что действия истца, предложившего иную редакцию п.6.1 договора, осуществлены исключительно с намерением причинить вред ответчику (п.1 ст.10 ГК РФ).

В п.6.6. договора ответчик предусмотрел, что при превышении абонентом установленного договором режима потребления тепловой энергии (приложение N 1) за всю тепловую энергию, израсходованную им сверх величин, предусмотренных договором, взимается плата в 5-кратном размере к тарифу. В случае превышения абонентом температуры обратной сетевой воды против температурного графика абонент уплачивает энергоснабжающей организации штраф в 5-кратном размере стоимости недоиспользования тепловой энергии.

Истец просит исключить п.6.6. из договора, ссылаясь на то, что указанные ответчиком в обоснование своих доводов Постановление Совета Министров СССР (Правительства РФ) от 30.07.1998г. N 929 с последующими изменениями и дополнениями, судебные акты Верховного Суда РФ, не устанавливают указанный истцом тариф за сверхдоговорное потребление тепловой энергии, Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530 п.10 Постановления N 929, предусматривающий взимание повышенной платы за сверхнормативное потребление, признан недействующим с 01.09.2006г. Как считает истец, ответственность сторон установлена ст.547 ГК РФ и п.7.4. договора.

Доводы истца являются обоснованными, соответствуют действующему законодательству.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530 п.10 Постановления Совета Министров СССР от 30.07.1998г. N 929, предусматривающий вышеуказанную ответственность потребителя, признан недействующим с 01.09.2006г. Поскольку законом повышенная плата за потребление тепловой энергии сверх величин, указанных в договоре, не предусмотрена, истец не согласен на принятие данного пункта договора, то оснований для его включения в договор не имеется (п.4 ст.421 ГК РФ).

В пунктах 7.1,7.2 договора ответчик предусмотрел взыскание с истца неустойки за совершение самовольных действий в процессе потребления тепловой энергии. В обоснование ответчик ссылается на то, что действие указанных пунктов договора вытекает из обязанностей потребителя, закрепленных в иных правилах о предоставлении коммунальных услуг, а также на то, что за аналогичные действия предусмотрена ответственность Кодексом об административных правонарушениях.

Возражая против включения данных пунктов в договор, истец указывает на то, что неустойка (штраф) устанавливаются по соглашению сторон, если она прямо не предусмотрена законом. Доводы истца являются обоснованными. Поскольку предлагаемая ответчиком ответственность не предусмотрена законом, то в силу п.4 ст.421 ГК РФ она может быть установлена по соглашению сторон. В связи с тем, что такое соглашение отсутствует, то пункты 7.1,7.2. договора, а также п.7.3. договора (о порядке оплаты штрафных санкций) подлежат исключению из договора.

Согласно п.7.5. договора в случае не выполнения абонентом требований энергоснабжающей организации по ограничению или прекращению отпуска тепловой энергии самовольно присоединенным теплоприемников к сетям абонента согласно п.2.2.3 настоящего договора, энергоснабжающая организация вправе, предварительно известив об этом абонента, произвести его отключение.

Истец просит исключить данный пункт из договора, т.к. он фактически дублирует п.2.2.2. договора, в котором предусмотрено право ответчика прекращать подачу тепловой энергии полностью или частично после предупреждения абонента, в том числе в случае самовольного присоединения тепловых энергоустановок к сетям энергоснабжающей организации.

Доводы истца являются обоснованными, соответствуют материалам дела. Пункт 7.5. подлежит исключению из договора.

В пункте 7.9. договора ответчик предусмотрел взыскание с абонента неустойки, в случае присоединения субабонента без согласования с энергоснабжающей организацией.

Поскольку истец не согласен на уплату неустойки, предусмотренной данным пунктом договора, законом такая неустойка не предусмотрена, то оснований для его включения в договор в силу п.4 ст.421 ГК РФ не имеется. Пункт 7.9. подлежит исключению из договора.

В соответствии с п.7.10 договора, в редакции ответчика, оплата неустойки, процентов и возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения иных обязанностей по настоящему договору. Истец просит исключить данный пункт договора, ссылаясь на то, что неустойка может устанавливаться по соглашению сторон, если она прямо не предусмотрена законом. Возражение истца по существу относится к п.7.9. договора. Формулировка п.7.10 договора не противоречит действующему законодательству, носит общий характер, поэтому п.7.10 договора подлежит принятию в редакции ответчика.

Доводы ответчика о том, что договор является заключенным, поскольку истец фактически пользуется теплоэнергией, не могут быть приняты во внимание. Как следует из пояснений представителя истца, счета-фактуры за теплоэнергию и ХОМ, предъявленные ответчиком с января 2007 г., истец оплачивает частично исходя из расчетов согласно протоколу разногласий. При таких обстоятельствах нет оснований полагать договор заключенным в порядке п.3 ст.438 ГК РФ.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2008г. по делу N А60-17307/2007 следует отменить, как принятое с нарушением норм материального права (п.3,4 ч.1 ст.270 АПК РФ).

Исковые требования подлежат частичному удовлетворению. Апелляционная жалоба также подлежит частичному удовлетворению. Госпошлина по иску и апелляционной жалобе относится на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (ст.110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110,176, 266, 268, 269, п. 3,4 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2008г. по делу N А60-17307/2007 отменить.

Принять спорные пункты договора энергоснабжения тепловой энергией от 01.01.2007г. N 03/01/05/162Т в следующей редакции:

п.1.1. договора: "Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в соответствии с температурным графиком в количестве 299,69 Гкал в год с распределением по месяцам согласно ведомости, а абонент обязуется оплатить принятую энергию в порядке, установленном настоящим договором".

п.1.2.договора: "Стороны пришли к соглашению о том, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,010089 Гкал/час, из них: а) на отопление 0,09151 Гкал/час при Т.н.в. = -37градусов С, в) на горячее водоснабжение - 0, 00938 Гкал\час".

п.1.3. договора: "Количество химически очищенной воды (ХОВ) составляет 1019,66 тонн в год с равномерным распределением по месяцам".

пп. "б" п.3.1.3. договора: "максимальный водоразбор из тепловой сети не более 1,705 куб.м. в час".

п.3.1.18 договора: "Абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел.2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту".

п. 3.2.7 договора: "Контролировать количество и качество отпускаемой тепловой энергии и горячей воды".

п.4.3 договора: "При отсутствии коммерческого узла учета тепловой энергии или выходе его из строя на период более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет, а также при несоблюдении абонентом установленных настоящим договором сроков представления среднесуточных показаний приборов учета в энергоснабжающую организацию, количество отпущенной тепловой энергии определяется в следующем порядке:

а) на основании показаний приборов учета, установленных на источнике теплоты - пропорционально расчетному теплопотреблению (с учетом отключения систем теплопотребления в платежный период, подтвержденного двусторонним актом с представителем ЭСО). Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется;

б) при отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000", утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105, пропорционально расчетных величин, указанных в приложениях NN 1.1. и 1.2. к настоящему договору. Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха. Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются. Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами".

п. 4.4 договора: "Потери тепловой энергии в сетях абонента определяются согласно Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000 и оплачиваются абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора)".

п. 5.1 договора: "Ориентировочная цена настоящего договора на срок его действия составляет 135 176руб.70коп. с учетом НДС". Далее по тексту.

п. 6.1 договора: "Расчетным периодом по договору является календарный месяц. Оплата тепловой энергии производится ежемесячно по счетам-фактурам ЭСО, выписываемых на основе двухсторонних актов фактически потребленной тепловой энергии за расчетный период. Оплата счетов производится абонентом в течение 7- дней с момента их получения".

п. 7.10 договора: "Оплата неустойки, процентов и возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения иных обязанностей по настоящему договору".

п. 2.2.4, 3.1.27, 3.1.28, пп. "в" п.3.1.3., п.4.5., 6.6, 7.1, 7.2, 7.3, 7.5, 7.9 договора исключить.

Взыскать с ООО "Свердловские коммунальные системы" в пользу муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Серебряное копытце" 1400руб. (одна тысяча четыреста рублей) госпошлины по иску и 700руб. (семьсот рублей) госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Ф. Соларева

Судьи

Н.А.Гребенкина Т.В.Казаковцева