Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2008 г. N 17АП-4117/08

г. Пермь

07 июля 2008 г.

Дело N А71-680/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03.07.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.07.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н. П.

судей Гуляковой Г.Н., Богдановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

представителей заявителя ОАО "Глазовский пищекомбинат" Спиренкова Р.В. - по доверенности N 9 от 07.04.2008г., паспорт 9402 615646, Родина В.Д. - по доверенности N 12 от 23.01.2008г., паспорт 9401 333708, Воробьевой И.В. - по доверенности N 14 от 23.01.2008г., паспорт 9404515335,

представителей заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике Ивановой Е.Б. - по доверенности N 3 от 09.01.2008г., удостоверение УР N 242021, Телициной Н.А. - по доверенности N 10 от 09.01.2008г., удостоверение УР N 241819, Сафоновой Т.В. - по доверенности N 4 от 09.01.2008г., удостоверение УР N 243747

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 апреля 2008 года

по делу N А71-680/2008,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению ОАО "Глазовский пищекомбинат"

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике

о признании решения недействительным,

установил:

Открытое акционерное общество "Глазовский пищекомбинат" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения том 6 л.д.2-8) о признании недействительным решения N 46 дсп от 28.12.2007г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятого Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике, в части доначисления налога на прибыль в связи с непринятием расходов в сумме 1257977 руб., доначисления налога на прибыль за 2006 г. в результате занижения налоговой базы в сумме 2327000 руб., доначисления налога на прибыль по результатам совестной деятельности с Максимовым А.М. за 2004 год в сумме 273 руб., за 2005 год в сумме 6207 руб., доначисления НДС в сумме 601885 руб. за 2004 год и в сумме 762149 руб. за 2005 год., в части доначисления ЕСН.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.04.2008г. заявленные требования удовлетворены в части. Решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в связи с непринятием расходов в сумме 1257977 руб., соответствующих пени и санкций, доначисления штрафа и пени по НДС с авансов без учета остаточной стоимости имущества, доначисления ЕСН в сумме 16529770 руб., соответствующих сумм пени и санкций.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения требований, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда, в указанной части, в удовлетворении требований общества отказать в полном объеме. Указывает, что произведенные заявителем строительные работы на объектах основных средств являются реконструкцией, поскольку в результате произведенных работ изменилось функциональное назначение помещений, и увеличилась их площадь, описание работ в первоначальных сметах и актах приема выполненных работ существенно отличаются от описания работ в исправленных документах, следовательно, затраты в сумме 1257977 руб. должны учитываться в стоимости основных средств и списываться на расходы через амортизацию, налогоплательщик в силу п.4 ст. 164 НК РФ обязан был исчислить и уплатить НДС с полученного аванса за объект недвижимости, заявителем была создана схема выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие специально созданные для этих целей организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, которые освобождены от уплаты ЕСН, реального изменения места работы, трудовых функций и административного подчинения не произошло, суд первой инстанции не дал оценку доводам инспекции о взаимозависимости и согласованности действий лиц, участвующих в схеме, экономической нецелесообразности создания обществ с ограниченной ответственностью.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы и письменных дополнений к ней, пояснили суду, что выводы о характере произведенных заявителем работ сделаны на основании заключения эксперта, данные расходы следует списывать путем начисления амортизации, при принятии решения НДС исчислен со всей суммы авансового платежа, инспекцией представлены все доказательства, свидетельствующие о создании схемы, направленной на уклонение от уплаты ЕСН.

Представители общества поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу и дополнения к ней, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указали, что техническое заключение о характере произведенных строительных работ содержит неоднозначные выводы, функциональное назначение помещения не поменялось, по вопросу взыскания штрафа в связи с невключением в налоговую базу полученного аванса от реализации недвижимости, налогоплательщик пояснил, что согласен с привлечением к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, вместе с тем полагает, что размер штрафа должен определяться с учетом положений п. 3 ст. 154 НК РФ. Договор простого товарищества с ИП Максимовым был заключен в целях финансового оздоровления общества, производство было раздроблено и специализировано по обществам, которые налоги платили, выплата заработной платы осуществлялась за счет денежных средств ИП Максимова, перечисляемых за оказанные услуги.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Глазовский пищекомбинат" по соблюдению законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт N 46 дсп от 09.11.2007г. (том 2 л.д.1-59), на основании которого принято решение N 46 дсп от 28.12.2007г. (том 1 л.д.86-136).

Указанным решением обществу, в том числе, предложено уплатить доначисленный НДС, ЕСН, соответствующие пени и штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Не согласившись с принятым решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что произведенные обществом работы относятся к капитальному ремонту, НДС с денежных средств в виде аванса, полученного от реализации объекта недвижимости должен определяться в соответствии с п. 3 ст. 154 НК РФ, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель являлся работодателем по отношению ко всем работникам, с которыми вновь созданными обществами были заключены трудовые договоры, а также доказательства того, что заявитель использовал труд указанных наемных работников в целях извлечения прибыли.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы частично заслуживают внимания.

В соответствии со ст. п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

В силу п. 2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Согласно ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкцией признается изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Из анализа приведенных выше норм следует, что в результате реконструкции улучшаются технико-экономические показатели основного средства, при капитальном ремонте основного средства технико-экономические показатели не улучшаются, а восстанавливаются.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что налогоплательщик в 2006 г. включил в состав расходов по налогу на прибыль затраты на осуществление строительных работ в сумме 1257977 руб., произведенных в подвальных помещениях цехов N 2 и 3 и пристроя к цеху N 1.

В обоснование произведенных затрат налогоплательщиком были представлены документы: договор на оказание профессиональных услуг для строительства монтажных ремонтных работ между заявителем и ООО "Макс-строй", локальная смета, 4 акта приема-передачи строительных работ (том 2 л.д.25-28).

В соответствии с представленными документами было установлено, что заявителем в подвальных помещениях ГПК АБК произведены работы по демонтажу кирпичных перегородок, устройству кирпичных перегородок, осуществлена кирпичная кладка стен, установка оконных блоков, выключателей, розеток, шпаклевка поверхности стен, разборка деревянных заполнений дверных проемов, демонтаж керамической плитки со стен и пола.

В пристрое к цеху N 1 произведены работы по кирпичной кладке стен, устройство полов из тротуарной плитки, обшивка стен гипсокартонном, установка стеклопакетов, устройство кровли из профнастила.

В соответствии с протоколом допроса главного бухгалтера Яговкиной Т.П. (том 6 л.д. 33-38) следует, что ранее до ремонта, в подвальном помещении располагался пивной цех, в результате реконструкции в настоящее время оборудована парикмахерская, гардеробная и кабинет для стирки спецодежды. В отношении пристроя к цеху N 1 Яговкина Т.П. пояснила, что до реконструкции там был навес, его заложили кирпичом, в результате чего получился пристрой, который сейчас используется как подсобное помещение для столовой.

В ходе проверки (после рассмотрения возражений на акт проверки) налогоплательщиком инспекции были представлены исправленные документы, подтверждающие произведенные расходы: локальные сметы, акт о приемке выполненных работ (том 6 л.д.53-61), из анализа которых налоговым органом было установлено, что заявителем произведены работы, характер которых значительно отличался от работ, указанных в первоначальных документах, а именно: представленные документы свидетельствовали о том, что заявителем произведены работы по капитальному ремонту помещений, находящихся на объектах налогоплательщика.

В соответствии с техническим заключением по результатам обследования строительных конструкций и инженерных коммуникаций помещений предприятия ОАО "Глазовский пищекомбинат", проведенного по запросу налогового органа Научно-производственным предприятием "Алан" (том 6 л.д.88-89), следует, что произведенные налогоплательщиком строительные работы относятся к реконструкции.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что выполненные работы повысили и улучшили показатели объектов, на которых произведены работы, изменили его качественные характеристики и назначение.

Таким образом, в результате произведенных работ изменилось назначение и сущность объектов недвижимого имущества, следовательно, такие затраты в силу п. 2 ст. 257 НК РФ увеличивают первоначальную стоимость основных средств и не могут быть единовременно списаны в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Ссылка налогоплательщика на исправленные сметы и акты выполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку работы, указанные в первоначальных документах, соответствуют характеру и виду произведенных улучшений.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что заявителем фактически произведены работы по капитальному ремонту, не основаны на материалах дела, в связи с чем, решение суда в данной части подлежит отмене.

Основанием для доначисления пени по НДС в сумме 3050,05 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2006 г. послужили выводы инспекции о неисчислении заявителем налога с сумм полученных в счет предстоящих поставок денежных средств размере 2327000 руб., в том числе НДС 354967 руб., в результате реализации встроенного помещения ИП Тупчиевой Л.И.

Изучив имеющиеся в материалах дела документы, арбитражный апелляционный суд полагает, что состав правонарушения, предусмотренный п. 1 ст.122 НК РФ, в действиях налогоплательщика инспекцией доказан.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ в целях главы 21 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

Пункт 3 ст. 167 НК РФ устанавливает, что в случаях, если товар не отгружается и не транспортируется, но происходит передача права собственности на этот товар, такая передача права собственности в целях настоящей главы приравнивается к его отгрузке.

Согласно п.2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом.

Пунктом 1 ст. 131 ГК РФ установлено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.

Из пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ следует, что день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав налогоплательщик обязан исчислить налоговую базу.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Пункт 4 ст. 164 НК РФ предусматривает, что при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая база определяется как процентное отношение налоговой ставки к налоговой базе, принятой за 100, и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Из материалов дела следует, что между налогоплательщиком и ИП Тупчиевой Л.И. 12.06.2006г. был заключен договор купли-продажи встроенного помещения, расположенного в 12-ти этажном жилом доме по адресу Удмуртская Республика, г. Глазов, ул. Буденного, 3 (том 6 л.д.93-94).

Стоимость объекта недвижимости составила 2327000 руб., в том числе НДС 354967 руб.

Имущество передано покупателю на основании акта приема-передачи помещения 12.07.2006г. (том 6 л.д.95).

Денежные средства поступали на расчетный счет заявителя в течение октября-декабря 2006 г. (том 6 л.д.114-117).

Право собственности на проданный объект за покупателем зарегистрировано 16.01.2007г.

Согласно представленной декларации по НДС за январь 2007 г. налогоплательщик отразил НДС с данной операции в январе 2007 г.

Таким образом, получив до момента государственной регистрации права собственности за покупателем денежные средства в счет оплаты проданного имущества, налогоплательщик был обязан исчислить и уплатить НДС с денежных средств в том периоде, когда они были перечислены на его расчетный счет.

После перехода права собственности к покупателю, согласно п. 14 ст. 167 НК РФ, в случае, если моментом определения налоговой базы по НДС является день оплаты предстоящей поставки товаров, на день отгрузки товаров в счет поступившей ранее оплаты возникает момент определения налоговой базы. При этом, сумма налога, исчисленная заявителем с предоплаты, подлежит вычету в соответствии с п. 8 ст. 171 НК РФ.

Доводы налогоплательщика о том, что при уплате налога с полученных авансов следует руководствоваться п. 3 ст. 154 НК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции, в силу того, что налоговая база при получении частичной оплаты в счет предстоящих поставок определяется в соответствии с положениями п. 1 ст. 167, п. 1 ст. 154 НК РФ, иного порядка исчисления НДС с авансов закон не содержит.

Налогоплательщик, уплатив НДС с суммы полученного аванса, вправе отнести указанную сумму налога на вычет при исчислении НДС с реализации объекта недвижимости.

Поскольку действия налогоплательщика привели к неуплате налога за 4 квартал 2006 г., привлечение его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 70993,40 руб. и начисление пени за несвоевременную уплату налога правомерно.

При таких обстоятельствах, выводы суда о том, что решение инспекции в данной части является недействительным, противоречат положениям Налогового кодекса РФ.

Таким образом, решение суда в данной части подлежит отмене.

Основанием для доначисления ЕСН, пени и привлечения заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ послужили выводы инспекции о создании налогоплательщиком схемы выплаты начисленной заработной платы физическим лицам через другие, специально созданные в этих целях организации, применяющие упрощенную систему налогообложения.

Налоговым органом было установлено, что заявитель создал 9 обществ с ограниченной ответственностью: 01.07.2003г. четыре общества - ООО "Глазовский пищекомбинат. Управляющая компания", ООО "ГПК Цех N 1", ООО "ГПК Цех N 2" и ООО "ГПК Цех N 3".

Трудовой коллектив заявителя в количестве 267 человек с момента государственной регистрации данных юридических лиц был переведен в данные общества (том 7), при этом из показаний работников инспекцией установлено, что выполняемые трудовые функции, фактическое место осуществления трудовой деятельности, график работы, условия труда для работников, переведенных в общества, не изменились (том 8).

В 2004 году заявителем было создано еще пять обществ; ООО "ГПК Цех N 4", ООО "ГПК Цех N 5", ООО "ГПК Цех N 6", ООО "ГПК Цех N 7", ООО "ГПК Цех N 8".

Юридический адрес и местонахождение всех созданных обществ совпадал с юридическим адресом ОАО "ГПК".

Всем увольняющимся работникам не была выплачена компенсация за неиспользованный отпуск. В новых организациях работникам предоставлялись отпуска в первый месяц работы, при исчислении права на отпуск учитывалось время работы в ОАО "ГПК" (том 10 л.д. 3-54).

Все созданные общества находились на упрощенной системе налогообложения, расходы обществ в основном состояли из заработной платы работников.

Оплата труда производилась ИП Максимовым А.М., с которым заявитель находился в договорных отношениях (договор простого товарищества о совместной деятельности от 01.11.2002г.). В соответствии с данным договором прибыль между товарищами распределялась следующим образом: ИП Максимов А.М. - 99% , ОАО "ГПК" - 0 1%. (том 6 л.д.98-101).

Кроме того, инспекцией установлено, что созданные общества и заявитель являлись взаимозависимыми лицами. Директором ОАО "ГПК" и обществ одновременно был Прокашев А.И.

Вновь созданными обществами с ограниченной ответственностью 01.01.2004г. также были заключены договоры на оказание профессиональных услуг по обслуживанию производства, в соответствии с которыми ИП Максимов А.М. предоставлял необходимые помещения и оборудование для изготовления продукции.

31.12.2006г. происходит обратное формальное увольнение (возвращение) работников из обществ с ограниченной ответственностью в ОАО "ГПК".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном переводе работников заявителя в другие организации с целью уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды. Совершенные ОАО "ГПК" и обществами с ограниченной ответственностью сделки в их совокупности не подтверждают наличия иной деловой цели, кроме как связанной с получением необоснованного освобождения от уплаты налога.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют однозначно квалифицировать ОАО "ГПК" в качестве работодателя по отношению к работникам, переведенным в общества с ограниченной ответственностью.

Так, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о заключении ОАО "ГПК" договора о предоставлении персонала с обществами, а также доказательств, того, что выплата заработной платы работникам обществ осуществлялась за счет денежных средства заявителя.

Имеющиеся в материалах дела приказы свидетельствуют лишь об осуществлении ОАО "ГПК" административных функций в отношении обществ с ограниченной ответственностью, начисление и выплата заработной платы осуществлялась обществами с ограниченной ответственностью за счет денежных средств, поступающих по договору оказания услуг от ИП Максимова А.М. (том 14).

Изложенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа о том, что экономическая обоснованность создания обществ с ограниченной ответственностью налогоплательщиком не подтверждена, поскольку доходы созданных обществ практически равны расходам по заработной плате и за проверяемый период обществами получен убыток, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Так, согласно позиции, изложенной в Определении Конституционного суда РФ N 366-О-П от 04.06.2007г., в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Кроме того, экономически оправданными могут признаваться и затраты, не влекущие немедленный эффект в виде увеличения дохода. Этот вывод следует из анализа положений главы 25 НК РФ, которые допускают получение не только прибыли, но и убытка и, более того, возможность погашения убытка за счет прибыли последующих лет.

Материалами дела подтверждается, что создание обществ было вызвано оптимизацией производственного процесса по технологическому принципу деятельности заявителя, а именно: специализацией (цех по производству сахарного печенья, цех по производству зефира и пастилы и т.д.).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не была исследована динамика расходов и доходов обществ с ограниченной ответственностью, а также не представлены доказательства того, что ведение хозяйственной деятельности указанным образом было направлено исключительно на уклонение от уплаты ЕСН.

Налоговым органом также не представлено и доказательств, что взаимозависимость налогоплательщика и созданных им обществ с ограниченной ответственностью оказали влияние на условия или экономические результаты его деятельности, и в конечном итоге были направлены на неуплату ЕСН.

Наличие убытка у ИП Максимова А.М. от совместной деятельности по договору товарищества с ОАО "ГПК" таким доказательством не является.

Таким образом, инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для доначисления ЕСН, пени и привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом при определении налоговой базы по ЕСН учтены все работники обществ с ограниченной ответственностью, между тем, часть работников обществ с ограниченной ответственностью никогда не являлась ранее работниками ОАО "ГКП", а была принята уже во вновь созданные общества.

Налоговым органом при исчислении ЕСН в нарушение п. 2 ст. 243 НК РФ также не учтены уплаченные обществами с ограниченной ответственностью за работников страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

Факт уплаты страховых взносов обществами налоговым органом не оспаривается.

С учетом изложенного, размер доначисленного ЕСН, соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ налоговым органом не доказан.

Выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды носят предположительный характер и не основаны на доказательствах.

Определением Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Аналогичная позиция изложена в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", из которого следует, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой в целях настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Необоснованная налоговая выгода в действиях налогоплательщика инспекцией не установлена, не следует из оспариваемого ненормативного акта и не подтверждается иными материалами дела. Само по себе получение налоговой выгоды без представления доказательств свидетельствующих о ее необоснованном получении, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

С учетом изложенного, выводы суда о признании решения инспекции в данной части недействительным, основаны на материалах дела и соответствуют действующему законодательству.

При таких обстоятельствах, решение суда первой подлежит отмене в части признания недействительным решения налогового органа по доначислению налога на прибыль в связи с непринятием расходов в сумме 1257977 руб., соответствующих пеней штрафа, по доначислению штрафа и пени по НДС с авансов.

В соответствии со ст.ст. 110, 112 АПК РФ, пп.12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ с Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 500 рублей, с ОАО "Глазовский пищекомбинат" в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 500 рублей.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1 и ч. 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.04.2008 года отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике от 28.12.2007г. N 46 дсп по доначислению налога на прибыль в связи с непринятием расходов в сумме 1257977 руб., соответствующих пеней штрафа, по доначислению штрафа и пени по НДС с авансов.

В удовлетворении требований в данной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 (Пятьсот) рублей.

Взыскать с ОАО "Глазовский пищекомбинат" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 (Пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. П. Григорьева

Судьи

Г.Н. Гулякова Р.А. Богданова