Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2009 г. N 04АП-688/09

г. Чита

Дело N А78-57/2009

02 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2009 года

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борголовой Г.В.,

судей Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Парус" на решение Арбитражного суда Читинской области от 05 февраля 2009 года по делу N А78-57/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Парус""

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю

о признании незаконным и отмене постановлений от 16 декабря 2008 года N N 161,162

(судья Анисимов М.И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя по делу: представитель не явился

от налоговой инспекции: Андрейченко Д.А. представителя по доверенности от 01.04.2008

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Парус" (далее по тексту - ООО "Парус") обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановлений от 16 декабря 2008 года N N 161,162 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю (далее по тексту - налоговая инспекция).

Решением суда первой инстанции от 05 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления от 16 декабря 2008 года N 161 отказано. Производство по делу по заявлению Петросяна Вартгеза Симоновича о признании незаконным и отмене постановления от 16 декабря 2008 года N 162 прекращено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Парус" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа удовлетворения заявленных требований о признании незаконным постановления от 16 декабря 2008 года N 161.

В обоснование отмены решения суда первой инстанции, ООО "Парус" указывает на то, что:

- проверка проведена должностными лицами налоговой инспекции с нарушением действующего законодательства Российской Федерации,

- закупка осуществлена заинтересованными лицами либо водителем налоговой инспекции, либо сотрудником БЭП РОВД Кожиным А.А.,

- кассовый чек был пробит на контрольно-кассовой машине, принадлежащей предпринимателю Петросяну В.С., поскольку покупатель просил одновременно сок и бутылку водки,

-дело об административном правонарушении рассмотрено налоговой инспекцией не в пгт. Чернышевск (по месту его совершения), а в г. Нерчинск(по месту нахождения налоговой инспекции).

В суд апелляционной инстанции поступил отзыв от налоговой инспекции, в котором указано на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Парус" в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании возразил против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве. Просит оставить решение суда без изменения.

Дело по апелляционной жалобе рассматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав возражения представителя налоговой инспекции, обсудив доводы апелляционной жалобы, рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

На основании поручения от 28 ноября 2008 года N 2.16-45/164 налоговой инспекции государственными налоговыми инспекторами совместно оперуполномоченного БЭП Чернышевского РОВД Кожиным А.А. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ) ООО "Парус". Деятельность по продаже товаров осуществляется в магазине "Сатеник", принадлежащем ООО "Парус", находящемся по адресу: п. Чернышевск, ул. Партизанская, 27. По результатам проверки составлен акт N 003164, в котором указано на продажу одной бутылки водки "Рожь похмельная" по цене 110 рублей, коробки сока "Фруктовый сад" по цене 45 рублей, всего на сумму 155 рублей продавцом магазина "Сатеник" Потупчик Е.А..

Из смысла содержания акта по результатам проверки следует, что в магазине имеются две контрольно-кассовые машины. Контрольно-кассовая техника "Микро 104К", заводской номер 0433509 принадлежит ООО "Парус", вторая контрольно-кассовая техника принадлежит предпринимателю Петросяну В.С. При осуществлении расчетов наличными денежными средствами применена контрольно-кассовая техника, на которой пробит чек на 155 рублей, принадлежащая предпринимателю, хотя необходимо было пробить чек отдельно на алкогольную продукцию на сумму 110 рублей на контрольно-кассовой технике, принадлежащей ООО "Парус", а чек на сумму 45 рублей за сок на контрольно-кассовой технике, принадлежащей предпринимателю Петросяну В.С.

Чек пробит на общую сумму 155 рублей на контрольно-кассовой технике, принадлежащей предпринимателю (л.д.40).

Акт проверки подписан госналогинспекторами, оперуполномоченным БЭП Чернышевского РОВД.

По данному факту 02 декабря 2008 года составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Парус", в котором указано на то, что совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

16 декабря 2008 года начальником налоговой инспекции вынесено постановление N 000161 о признании виновным ООО "Парус" в совершении административного правонарушения и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Кроме того, 02 декабря 2008 года составлен протокол об административном правонарушении за совершение данного правонарушения в отношении руководителя ООО "Парус" Петросяна В.С.

16 декабря 2008 года начальником налоговой инспекции также вынесено постановление N 000162 о признании виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении руководителя ООО "Парус" Петросяна В.С. в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Данные обстоятельства явились основаниями для обращения в арбитражный суд ООО "Парус" и руководителя Петросяна В.С. с заявлением об оспаривании постановлений.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший решение.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно абзацам четвертому и пятому статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны: применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии со статьёй 7 Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьёй 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее по тексту - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 8 этого Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется, в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации, однако налоговые органы не наделены таким правом.

Часть 7 статьи 8 Закона N 144-ФЗ устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

Из материалов дела следует, что поручение на проведение проверки по применению контрольно-кассовой техники выдано налоговой инспекцией. Поручения на проверочную закупку от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в целях контроля применения контрольно-кассовой техники в деле нет.

Системное толкование изложенных норм права, позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное частью 7 статьи 8 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Из материалов дела следует, что проверка соблюдения Федерального закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" была осуществлена сотрудниками налоговой инспекции при участии оперуполномоченного БЭП Чернышевского РОВД Кожина А.А. на основании поручения руководителя налоговой инспекции в форме проверочной закупки.

Между тем проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом налоговой инспекции при участии оперуполномоченного БЭП Чернышевского РОВД проверочной закупки при осуществлении контроля по применению ООО "Парус" контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Осуществление контроля налоговыми инспекциями за соблюдением требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в присутствие сотрудника милиции противоречит Федеральному закону от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, что является основанием для отмены решения суда в части.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о прекращении производства в отношении руководителя ООО "Парус" являются правильными, в связи с неподведомственностью, поскольку протокол об административном правонарушении и постановление о назначении наказания, соответственно, составлен и вынесено в отношении руководителя ООО "Парус" Петросяна В.С.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату ООО "Парус", поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Доводы апелляционной жалобы проверены в полном объеме. Довод апелляционной жалобы относительно закупки заинтересованными лицами, суд апелляционной инстанции принимает во внимание и признает обоснованным. Пробитие кассового чека на общую сумму 155 рублей за алкогольную продукцию и сок на контрольно-кассовой технике, принадлежащей предпринимателю, судом апелляционной инстанции в рамках настоящего дела оценивается как доказательство, подтверждающее неприменение контрольно-кассовой техники ООО "Парус". Довод о рассмотрении дела об административном правонарушении не по месту совершения правонарушения, судом апелляционной инстанции принимается, но на принятие правового решения судом апелляционной инстанции в рамках настоящего дела не влияет.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Читинской области от 05 февраля 2009 года по делу N А78-57/2009 отменить в части отказа удовлетворения заявленных требований о признании незаконным и отмене постановления от 16 декабря 2008 года N 161.

Признать незаконным и отменить постановление от 16 декабря 2008 года N 161 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Забайкальскому краю о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Парус" к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В остальной части решение Арбитражного суда Читинской области от 05 февраля 2009 года по делу N А78-57/2009 оставить без изменения.

Возвратить 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по квитанции от 17.02.2009, обществу с ограниченной ответственностью "Парус" из федерального бюджета, выдав справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Г.В. Борголова

Судьи

Д.Н. Рылов Э.В. Ткаченко.