Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2008 г. N 07АП-6294/08

г. Томск

Дело N 07АП-6294/08

10 ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2008 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Александер Т.В. по доверенности от 10.01.2008г. (до 31.12.2008г.)

Голобородова Е.Ю. по доверенности от 24.12.2007г. (до 31.12.2008г.),

от ответчика: Комарова Н.Н. по доверенности от 07.08.2008г. (до 31.12.2008г.),

Зинченко А.В. по доверенности от 05.02.2008г. (до 31.12.2008г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 29 августа 2008 года по делу N А27-7375/2008-6 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению открытого акционерного общества "Загорская автобаза"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 06 ДСП от 24.04.2008г. в части,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Загорская автобаза" (далее по тексту ОАО "Загорская автобаза", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.117,118 т.1) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) N 06 ДСП от 24.04.2008г. в части: непризнания расходов по налогу на прибыль в размере 25 063 259 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 187 249 руб., соответствующие суммы пени и налоговые санкции в сумме 37 450 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 145 267 руб., соответствующей пени и налоговых санкций в размере 29 053, 40 руб.; налоговых санкций по ст.123 НК РФ в размере 18 726, 40 руб. за неправомерное не удержание и не перечисление налога на доходы физических лиц (88 652 руб., 4980 руб.) в размере 93 632 руб., соответствующей пени.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г. заявленные требования удовлетворены частично, решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области N 06 ДСП от 24.04.2008г. признано недействительным в части непризнания в целях налогообложения по налогу на прибыль 2006 г. сумм расходов в размере 25 063 259 руб., доначисления налога на прибыль в размере 187 249 руб., соответствующей пени и налоговой санкции в сумме 37 450 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 145 267 руб., соответствующей пени и налоговой санкции в размере 29 053, 40 руб.; налоговой санкции по ст. 123 НК РФ в сумме 996 руб., с Инспекции в пользу ОАО "Загорская автобаза" взысканы судебные расходы в размере 1500 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г. отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований по следующим основаниям:

- вывод суда о том, что при определении правомерности принятия расходов можно руководствоваться положениями договоров и прочими документами, не относящимися к первичным, не основан на нормах права; неподтверждение путевых листов штампами организаций заказчиков, в чье распоряжение были отправлены автомобили, а также отсутствие товарно-транспортных накладных к путевому листу свидетельствуют о том, что выполнение работ конкретно у данного заказчика подтвердить невозможно; в связи с чем путевой лист, не содержащий в составе своих реквизитов информацию о месте следования автомобиля, не подтверждает осуществленные налогоплательщиком расходы на приобретение горюче-смазочных материалов;

- по налогу на добавленную стоимость судом не учтено, что фактически в расчет подлежащего восстановлению НДС вошла остаточная стоимость движимого имущества, так как переданные основные средства, относящиеся к недвижимости на момент передачи по данным регистров бухгалтерского учета были полностью амортизированы; в указанный расчет принята остаточная стоимость только земельных участков, приобретенных в 2003 г., не подвергшихся переоценке; земельные участки как объекты основных средств , не амортизируются;

- решение суда в части НДФЛ не основано на нормах права: ст.ст. 210,211 НК РФ; невозможность удержать налог не означает отсутствие возможности исчислить и перечислить НДФЛ в бюджет.

В судебном заседании представители Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали и настаивали на ее удовлетворении.

Общество, в представленном 21.10.2008г. отзыве, его представители в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, находит жалобу не подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения по мотивам законности, обоснованности, соответствия фактически установленным обстоятельствам дела, Налоговый Кодекс не содержит положений, ограничивающих принятие к учету для целей налогообложения расходов ГСМ; сверхнормативные расходы в соответствии с п.97 Инструкции N 153 включаются в состав внереализационных расходов, что означает возможность включения сверхнормативных расходов в состав расходов по ст. 265 НК РФ; на предприятии путевой лист является не только первичным документом для списания ГСМ, но и первичным документом для признания доходов, заказчику предъявляются акты выполненных работ согласно справке к путевому листу (отрывной талон), подтверждающей подписью и штампом организации факт оказания услуг, выполнения работ; были составлены акты выполненных работ, значит автоуслуги были выполнены; по налогу на добавленную стоимость, поскольку фактическая передача имущества могла произойти только после 01.06.2006г., то и остаточная стоимость должна формироваться на 01.07.2006г.; в части НДФЛ Инспекцией не установлены фактические обстоятельства невозможности удержания Обществом сумм налога с неработающих пенсионеров, в связи с чем незаконно привлечение к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2008 г. подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и представленных Обществом возражений, заместителем начальника Инспекции 24.04.2008г. вынесено решение N 06ДСП "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым применительно к предмету заявленных требований, Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль в размере 37 450 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 29 053, 40 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное не удержание и не перечисление сумм налога на доходы физических лиц в размере 18 726, 40 руб., доначислены налог на прибыль за 2006 г. в сумме 187 249 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 145 267 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Удовлетворяя частично заявленные Обществом требования суд первой инстанции исходя из не доказанности налоговым органом вины налогоплательщика в ненадлежащем оформлении путевых листов, пришел к выводу о том, что отсутствие того или иного реквизита на путевом листе не всегда влечет отказ в признании расходов; об отсутствии в Налоговом Кодексе РФ положений ограничивающих налогоплательщика в несении расходов, в том числе в виде перерасхода топлива; при доначислении налога на добавленную стоимость Инспекцией не учтен тот факт, что фактическая передача имущества в счет оплаты доли уставного капитала могла произойти только после 01.06.2006г., а остаточная стоимость сформироваться на 01.07.2006г., перерасчет остаточной стоимости Инспекцией не произведен, суд не наделен полномочиями по корректировке решений налогового органа; при невозможности удержать налог на доходы физических лиц с налогоплательщика ответственность по ст. 123 НК РФ не наступает.

Следуя оспариваемому решению Инспекции, основанием для доначисления налога на прибыль за 2006 г. явилось списание Обществом на расходы ГСМ на сумму 25 063 529 руб. по путевым листам, заполненным с нарушениями, а именно: отсутствие заполнения результатов работы автомобиля: пробега автомобиля за смену, расхода топлива по норме и фактически, отсутствие данных о маршруте движения автомобиля, путевые листы не были подтверждены штампами организаций- заказчиков или были подтверждены штампами, не соответствующими наименованию заказчика, в чье распоряжение были отправлены автомобили; при перевозке грузов (угля, прочих товарно-материальных ценностей) к путевым листам не представлены товарно-транспортные накладные, что повлекло занижение налогооблагаемой прибыли, по данным налогоплательщика за 2006 г. имелся убыток, и как следствие доначисление налога на прибыль.

Налоговой проверкой установлено, первичными учетными документами, подтверждающими списание на расходы ГСМ ОАО "Загорская автобаза" в проверяемом периоде являлись: путевые листы грузового автомобиля (типовая форма N 4-П), путевые листы необщего пользования (типовая форма N 6 спец.), путевые листы легкового автомобиля (типовая форма N 3), утвержденные Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. N 78.

Не оспаривая суммы расходов на топливо (ГСМ), списанных Обществом и принятых обоснованными Инспекцией в размере 644 763 руб. и не принятых Инспекцией в размере 25 063 259 руб. из общей суммы заявленных расходов в размере 25 708 022 руб., заявитель полагает, что выводы инспекции о необходимости подтверждения расходов именно путевыми листами, подлежащими оформлению в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. N 78 не основано на нормах права, с чем согласился суд первой инстанции, поддержав доводы заявителя и отклонив возражения Инспекции.

Суд апелляционной инстанции, считая выводы суда первой инстанции по эпизоду неправомерного непризнания Инспекцией в целях налогообложения по налогу на прибыль расходов в размере 25 063 259 руб. и доначисления налога на прибыль, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности несоответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, исходит из следующего.

В соответствии со ст.247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса Российской Федерации.

В целях налогообложения налогом на прибыль организации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.п.5 п. 1 ст. 254 НК РФ расходы на списание ГСМ организация может учитывать либо в составе материальных расходов, либо согласно п.п. 11 п.1 ст. 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией , как расходы на содержание служебного транспорта в зависимости от назначения используемого транспорта.

При этом, расходы на списание ГСМ независимо от их квалификации должны соответствовать критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ.

В пункте 1 статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц (пункт 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ).

При этом первичные документы должны составляться таким образом, чтобы на их основании можно было сделать вывод об обоснованности произведенных расходов.

В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов при перевозке автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов. Товарно-транспортная накладная позволяет идентифицировать перевезенный товар и подтвердить экономическую целесообразность произведенных расходов.

Утвержденная названным Постановлением форма N 3 "Путевой лист легкового автомобиля" является унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте; распространяется на юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси), и носит обязательный характер для автотранспортных организаций.

Путевые листы специальных и грузовых автомобилей служат документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов; путевой лист остается в организации - владельце транспорта, в нем повторяются идентичные записи о времени работы автомобиля у заказчика и служат основанием учета работы автомобиля в течение рабочего дня.

ОАО "Загорская автобаза" осуществляет деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (уставными видами деятельности общества являются, в том числе: перевозки автомобильным транспортом, эксплуатация грузоподъемных машин, содержание и эксплуатация АЗС, нефтебаз п. 3.3. Устава), следовательно, путевые листы автотранспортных средств являются документом первичного учета, подлежащими оформлению в соответствии с требованиями Постановления Госкомстата России от 28.11.1997г. N 78. и в которых должна содержаться информация о километраже, расходе топлива, маршруте следования; а товарно-транспортная накладная, подтверждающая учет движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки необходима для принятия в целях налогообложения расходов на транспортные услуги, в том числе и расходов по списанию горюче-смазочных материалов и топлива.

Согласно решению Инспекции, представленные ОАО "Загорская автобаза" путевые листы проверялись сплошной проверкой; не принятые расходы и указание на отсутствие в путевых листах необходимых реквизитов отражены инспекцией в приложении N 18 "Таблица оценки наличия необходимых реквизитов в типовых формах путевых листов ОАО "Загорская автобаза за 2006 г." (л.д.57- 75, т.3), принятые расходы по ГСМ по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля отражены Инспекцией в Таблице N 20 (л.д. 64-80 т.4).

Кроме того, в основу решения Инспекцией положены показания свидетеля Антонии В.А. (директор Общества), пояснившего, что не заполнение результатов работы автомобиля, а именно: пробега автомобиля за смену, расхода топлива по норме и фактически, данных о маршруте движения автомобиля, не подтверждение путевых листов штампами организаций-заказчиков в ОАО "Загорская автобаза" считалось не существенным нарушением, а оформление товарно-транспортных накладных при перевозке грузов, где оплата заказчиками за автоуслуги была почасовая, не производилось.

В нарушении п.2 ч 4 ст.170 АПК РФ судом первой инстанции не дана оценка данным пояснениям в совокупности с иными доказательствами , представленными как Обществом в обоснование заявленных требований, так и Инспекцией в обоснование своих возражений.

В то время, как сведения, содержащиеся в таблицах Инспекции (приложения N 18, N 20) Обществом не опровергнуты; возражая против доводов Инспекции о необходимости подтверждения расходов путевыми листами, товарно-транспортными накладными представители заявителя не обосновали и не представили суду иные первичные документы, подтверждающие спорные расходы.

Доводы Общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу по существу не опровергают выявленные Инспекцией в ходе проверки нарушения в оформлении путевых листов, указывая на возможность руководствоваться при определении правомерности принятия расходов на договора и прочие документы, заявитель не приводит такие документы, а равно не мотивирует невозможность их представления в ходе проведения выездной налоговой проверки и к возражениям на акт проверки.

Представленные выборочно в материалы дела копии путевых листов не свидетельствуют о соответствии их оригиналам и тем путевым листам, которые исследовались Инспекцией, а равно не позволяют сделать вывод о правомерности расходов на всю не принятую Инспекцией сумму затрат по ГСМ; что поставлено под сомнение также и судом первой инстанции, указавшим на то, что отсутствие того или иного реквизита не всегда влечет отказ в признании расходов, без приведения мотивов и нормативно-правовых актов, подтверждающих такой вывод суда.

Ссылка Общества на косвенное подтверждение правомерности произведенных расходов полученными доходами - выручки от оказания автотранспортных услуг, которые без ГСМ невозможны; составления актов выполненных работ, свидетельствующих об оказании автоуслуг и несении расходов на ГСМ, не принимается апелляционной инстанцией, поскольку акты выполненных работ не являются документом, подтверждающим правомерность произведенных расходов на ГСМ, так как не содержат информации о километраже, расходе топлива, маршруте движения автомобиля; при этом экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации каждое лицо участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку налогоплательщик документально не подтвердил правомерность произведенных расходов и как следствие уменьшения налогооблагаемой прибыли на заявленные расходы, не представил иные документы, подтверждающие правомерность отнесения на затраты спорных расходов; Инспекцией правомерно не приняты расходы ОАО "Загорская автобаза" по ГСМ в размере 25 063 259 руб.

В соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к учету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае передачи имущества , нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету , а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Основанием для доначисления НДС явилось недовосстановление НДС при передаче основных средств в счет оплаты доли уставного капитала вновь учрежденного ООО "АТП "Южкузбассуголь".

Для проверки остаточной стоимости переданных основных средств ОАО "Загорская автобаза" выставлено требование от 31.01.2008г. о представлении документов: расчета восстановленного налога на добавленную стоимость при передаче основных средств; актов переоценки основных средств, согласно которым произошло уменьшение остаточной стоимости имущества; расшифровку к бухгалтерским проводкам.

В связи с непредставлением указанных документов, налоговый орган самостоятельно произвел расчет восстановленного НДС, используя данные регистров бухгалтерского учета по остаточной стоимости основных средств и сравнил их с суммой восстановленного НДС, отраженного налогоплательщиком в налоговой декларации за июнь 2006 г., недовосстановленная сумма НДС составила по расчету Инспекции 145 267 руб. (стр. 16-17 Решения, отзыв на заявление (л.д.126,127 т.1).

При этом, как следует из данного отзыва, доводов апелляционной жалобы Инспекции в расчет налогового органа вошла остаточная стоимость только земельных участков, приобретенных в 2003 г., не подвергшихся переоценке; к тому же земельные участки как объекты основных средств, согласно законодательству РФ, не амортизируются.

Указанные доводы инспекции противоречат выводам, содержащимся в решении с приложением таблицы расчета восстановленного НДС при передаче основных средств в счет оплаты доли в уставном капитале ООО "АТП "Южкузбассуголь", в соответствии с которым основная сумма НДС приходится на транспортные средства - автомобили и полуприцепы и содержатся сведения относительно лишь двух земельных участков.

Фактически спор между сторонами сводится к периоду передачи основных средств от ОАО "Загорская автобаза" к ООО "АТП "Южкузбассуголь", по мнению Инспекции это 17.05.2006г., по мнению Общества после 01.06.2006г.

Между тем, Инспекцией не учтено подтверждение Управлением ФНС по Кемеровской области периода передачи имущества ОАО "Загорская автобаза" в счет оплаты 25,49% уставного капитала ООО "АТП "Южкузбассуголь" с 01.06.2006г., изменившим в этой части решение Инспекции N 06 ДСП и произведя лишь перерасчет начисленной суммы пени без корректировки суммы НДС (л.д.97-14, т.2), чего не была лишена Инспекция при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Кроме того, ссылаясь на непредставление Обществом документов для расчета восстановленного НДС, Инспекцией в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к налоговой ответственности в обоснование существа совершенного Обществом правонарушения указывается лишь на акт приема-передачи движимого и недвижимого имущества; приложение N 48 к акту "Амортизация основных средств по ОАО "Загорская автобаза за май 2006 г." с указанием остаточной стоимости на 01.06.2006г. (л.д. 37-55, т.3); которые при фактическом признании вышестоящим налоговым органом факта передачи имущества с 01.06.2006г. и без приведения Инспекцией методики самостоятельно произведенного расчета восстановленного НДС, без указания регистров бухгалтерского учета и содержащейся в них информации по остаточной стоимости основных средств, без ссылки в акте и в решении на иные, кроме указанных документов, доказательства, подтверждающие обстоятельства вмененного нарушения, при не опровержении доводов заявителя о неправомерном указании суммы НДС по объектам, приведенным в заявлении об уточнении заявленных требований (л.д.117, 118 т.1), выводы Инспекции о нарушении Обществом п.п. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ нельзя признать обоснованными и документально подтвержденными.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции, поскольку фактическая передача имущества могла произойти только после 01.06.2006г., то остаточная стоимость в силу ст. 259 НК РФ должна формироваться на 01.07.2006г., а сам суд не наделен полномочиями по корректировке решений налогового органа.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции о привлечении Общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 996 руб. за неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ в размере 4980 руб.- стоимости безвозмездно переданного угля пенсионерам.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В соответствии с п.4 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

Инспекцией установлено, что Обществом бесплатно отпускался уголь пенсионерам, бывшим работникам предприятия, проживающим в частных домах с печным отоплением на бытовые нужды, с полученного в натуральной форме дохода налоговым агентом не удерживался и не перечислялся налог на доходы физических лиц, сумма не полностью удержанного налога составила 4980 руб.

В соответствии с п. 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации" в силу статьи 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Доказательств того, что налоговый агент имел возможность удержать соответствующую сумму налога при выплате лицу дохода в натуральной форме, Инспекцией в материалы дела не представлено.

Ссылка налогового органа на непредставление налоговым агентом сведений о невозможности удержать налог в порядке п.5 ст.226 НК РФ в связи с чем, ОАО "Загорская автобаза" не сняла с себя обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога с доходов физических лиц несостоятельна, поскольку не сообщение таких сведений, а равно невозможность удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога на доходы физических лиц, как правильно указал суд первой инстанции, не влияет на квалификацию налогового правонарушения по ст.123 НК РФ, предусматривающей ответственность за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов, а не за невозможность удержать налог и не сообщение об этом налоговому органу.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция поддерживает выводы Инспекции о не подтверждении ОАО "Загорская автобаза" произведенных расходов в сумме 25 063 259 руб., их производственной направленности в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли, а решение суда первой инстанции в части признания недействительным не принятых Инспекцией расходов в размере 25 063 259 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 187 249 руб., соответствующей суммы пени, налоговой санкции в размере 37 450 руб. подлежащим отмене, как основанное на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В остальной части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для принятия доводов апелляционной жалобы в части правомерного доначисления НДС в размере 145 267 руб., соответствующей пени, налоговой санкции в размере 29 053, 40 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 996 руб., у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании ч.1, ч.5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит распределению пропорционально удовлетворенным требованиям и взыскивается с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области в пользу ОАО "Загорская автобаза" в сумме 1000 руб. по первой инстанции, с ОАО "Загорская автобаза" в пользу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской в размере 500 руб. по апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2008 года по делу N А27-7375/2008-6 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области N 06 ДСП о привлечении ОАО "Загорская автобаза" к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.04.2008г. по непризнанию в целях налогообложения по налогу на прибыль 2006 г. сумм расходов в размере 25 063 259 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 187 249 руб., соответствующей пени и налоговых санкций в размере 37 450 руб.

В удовлетворении требований ОАО "Загорская автобаза" в части признания недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области N 06 ДСП от 24.04.2008г. по непризнанию в целях налогообложения по налогу на прибыль 2006 г. сумм расходов в размере 25 063 259 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 187 249 руб., соответствующей пени и налоговых санкций в размере 37 450 руб., отказать.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области в пользу ОАО "Загорская автобаза" 1000 рублей государственной пошлины.

В остальной части решений суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Загорская автобаза" в пользу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской 500 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова В.А.Журавлева