Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 07АП-1154/09

г. Томск

Дело N 07АП-1154/09

"02" марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Музыкантовой М.Х.

судей В.А.Журавлевой, Н.А. Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Першиной Н.Н. по доверенности от 10.01.2008 г.,

Петенева С.В. по доверенности от 06.10.2008 г.,

Липухиной М.А. по доверенности от 06.10.2008 г.,

от ответчика: Дудченко А.В. по доверенности от 27.02.2009 г.,

Шакировой И.Л. по доверенности от 27.02.2009 г.,

Аброскиной И.А. по доверенности от 27.02 2009 г.,

Королевой М.В. по доверенности от 25.12.2007 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 09 декабря 2008 г. по делу N А27-10237/2008-2 (судья Власов В.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску Кемеровской области, г.Киселевск

о признании недействительным решения от 22.08.2008 г.,

УСТАНОВИЛ :

Общество с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов" г. Киселевск (далее заявитель, налогоплательщик, ООО "ЗСМ") обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску Кемеровской области. г.Киселевск далее налоговый орган, Инспекция) без номера от 22.08.2008г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 09 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных требований Общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.12.2008 г. отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, уточнили заявленные в апелляционной жалобе требования ( в соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ), просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав пояснения представителей сторон, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в порядке статьи 89 НК РФ проведена выездная проверка деятельности Общества с ограниченной ответственностью "Завод строительных материалов" г. Киселевск по вопросам соблюдения налогового законодательства.

По результатам налоговой проверки налоговым органом составлен акт проверки от N 31 от 23.07.2008г.

По результатам рассмотрения акта проверки N 31 от 23.07.2008 г. и приложенных к акту проверки материалов исполняющим обязанности руководителя Инспекции ФНС России по г. Киселевску Ковалевой О.Л. 22.08.2008 г. принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 692 940 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 3 325 124 руб., за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 1 503 081 руб. Общая сумма налоговых санкций составила 7 521 145 рублей.

Указанным решением налогоплательщику произведено доначисление налога на прибыль в размере 13 464 700 руб., налога на добавленную стоимость в размере 22 724 397 руб., единого социального налога в размере 7 515 401 руб. Общая сумма доначисленных налогов составила 43 704 497 руб.

Также налогоплательщику начислены соответствующие суммы пени по указанным налогам в общей сумме 13 843 273,33 руб.

Налогоплательщик, считая решение налогового органа от 22.08.2008 г. незаконным, обратился в суд с заявлением о признании указанного ненормативного акта недействительным.

Арбитражный суд первой инстанции, отказав Обществу в удовлетворении заявленных требований, принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспаривается представителями сторон, основанием для доначисления заявителю сумм налога на прибыль, налога па добавленную стоимость, единого социального налога, соответствующих сумм пени по данным налогам и применения мер налоговой ответственности, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, явился вывод налогового органа о том, что все действия налогоплательщика, установленные в ходе налоговой проверки, направлены не на достижение каких-либо целей предпринимательской деятельности, а на создание "схемы" минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального режима налогообложения (упрощенной системы налогообложения).

Действующее налоговое законодательство не содержит и не раскрывает понятие необоснованной налоговой выгоды. Данное понятие и его критерии определены Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее по тексту ВАС РФ) в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту Постановление N 53).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В данном Постановлении, Президиум ВАС РФ высказал позицию, согласно которой налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной цели. Если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о подтвержденности налоговым органом в ходе проведения проверки и материалами дела в ходе судебного разбирательства получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по НДС, налогу на прибыль, ЕСН в связи с "дроблением" бизнеса самого налогоплательщика на взаимозависимые фирмы, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, передаче имущества, переводом работников в эти организации. При этом перевод работников носил формальный характер, их трудовые функции оставались прежними. Налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создал "схему" снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства и за счет создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких налогоплательщиков прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика.

Между тем, заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Завод строительных материалов" налоговым органом было установлено получение заявителем необоснованной налоговой выгоды вследствие реализации схемы ухода от налогообложения, выразившейся в выводе их из - под налогообложения доходов, полученных от производства и реализации продукции, с использованием взаимозависимых лиц, находящихся на упрощенной системе налогообложения, осуществляющих один вид деятельности, находящихся на одной территории с обществом, созданных на производственно-технической базе проверяемого налогоплательщика, не имеющих собственных производственных площадей (помещений, цехов), оборудования, транспорта, при этом четыре организации имели численность штата всего один человек.

Налоговым органом было установлено, что между ООО "Завод строительных материалов" и организациями ООО "Афонинский кирпич 1", ООО "Афонинский кирпич 2", ООО "Афониский кирпич 3", ООО "Афонинский кирпич 4". ООО "Строитель", ООО "Строитель плюс", ООО "Строитель 1",ООО "Строитель 2" существует определенная взаимозависимость, позволяющая участникам схемы по минимизации налоговых обязательств оказывать влияние на результаты сделок между собой и третьими лицами.

Представители Общества не оспаривали факты взаимозависимости и аффилированности вышеуказанных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, когда одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Отношения подчиненности по должностному положению могут определяться уставными документами и должностными инструкциями, положениями организаций. При наличии в названных документах прямого указания на то, что одно физическое лицо подчиняется другому лицу, данные лица признаются взаимозависимыми.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса, суд также может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренными пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71. признается взаимозависимость лиц по пунктам 1-2 статьи 20 Кодекса в следующих случаях:

- между организациями, учредителями которых являются одни и те же граждане,

которые заинтересованы во взаимодействии своих организаций;

- между двумя юридическими лицами, руководитель одного из которых имеет значительную долю участия в другом юридическом лице.

Налоговым органом в ходе проведенного анализа учетных данных созданных организаций установлено и подтверждено материалами дела следующие обстоятельства: ООО "Завод строительных материалов". ООО "Афонинский кирпич 3", ООО "Афонинский кирпич 4", ООО "Строитель", ООО "Строитель плюс", ООО "Строитель 1", ООО "Строитель 2", имеют одного и того же единственного учредителя, с долей вклада 100% - Крейс Андрея Иоганесовича, который в тоже время является генеральным директором ООО "Завод строительных материалов", т.е. вышеперечисленные организации являются взаимозависимыми по признаку: генеральный директор ООО "Завод строительных материалов" - Крейс Андрей Иоганесович, имеет значительные доли участия (вклады) в других юридических лицах.

ООО "Афонинский кирпич 1", ООО "Афонинский кирпич 2" имеют одного и того же единственного учредителя - Кузнецова Андрей Витальевича, с долей вклада в уставном капитале 100%, который в то же время является на основании трудового договора N 2 от 01.01.2005г. исполнительным директором ООО "Завод строительных материалов" и находится в непосредственном подчинении у генерального директора - Крейс Андрея Иоганесовича, согласно должностной инструкции. Таким образом, вышеперечисленные организации являются взаимозависимыми по признаку: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что между указанными обществами существует взаимозависимость. Принадлежность к одной группе лиц, по смыслу законодательства о хозяйственных обществах, объективно влияет на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно пункту1 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71. наличие одного учредителя является основанием для установления факта взаимозависимости юридических лиц и это обстоятельство не требует предварительного вынесения судебного решения, а осуществляется судом с участием налогового органа.

В настоящем деле учредитель и одновременно руководитель ООО "Завод строительных материалов" Крейс А.И. являлся учредителем в большинстве взаимозависимых организаций, с долей вклада 100%.

Как следует из материалов дела, на момент выездной проверки по юридическому адресу ООО "Завод строительных материалов" были зарегистрированы и находились еще шесть взаимозависимых организаций.

Кроме того, в соответствии с Законом РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, признаются аффилированными лицами.

Аффилированными лицами юридического лица являются лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющий уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица.

Таким образом, Крейс А.И. имея более 20% доли в уставных капиталах в организациях: ООО "Завод строительных материалов", ООО "Афонинский кирпич 3", ООО "Афонинский кирпич 4", ООО "Строитель", ООО "Строитель 1", ООО "Строитель 2", являлся аффилированным лицом и оказывал влияние на финансово-хозяйственную деятельность данных организаций.

Физические лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов аффилированных юридических лиц, являются заинтересованными между собой, а также по отношению к каждому из юридических лиц.

Принадлежность к одной группе лиц по смыслу законодательства о хозяйственных обществах, объективно влияет на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционным Судом РФ в Определении от 25.07.2001 N 138-0 указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Для установления недобросовестности налогоплательщиков налоговые органы вправе - в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов - осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных судах требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет. Учитывая изложенное, налоговые органы в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов вправе проводить проверки в целях выявления фактического собственника реализованного имущества и фактического получатели экономической выгоды и установления его недобросовестности, выразившейся в применении схемы уклонения от уплаты налогов. При этом налоговые органы устанавливают лицо, являющееся собственником исходя из фактических отношений, возникающих между сторонами сделок, вне зависимости от того, какие лица названы собственниками имущества в представляемых в ходе налоговой проверки документах.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что совокупность совершенных преднамеренных действий налогоплательщика в отношении ведения им финансово-хозяйственной деятельности от имени

взаимозависимых и аффилированных лиц изначально были направлены:

- на "дробление бизнеса" с целью занижения доходов путем распределения их по искусственно созданным организациям, формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность по производству кирпича при отсутствии "деловой цели" сделок, на получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения взаимозависимыми организациями (УСН), при отсутствии хозяйственной потребности в создании дополнительных организаций, выразившееся в минимизации налоговых платежей посредством не уплаты налога на прибыль организаций. НДС, ЕСН.

Доводы заявителя о том, что правоотношения по аутсорсингу персонала между ООО "Афонинский кирпич 1 ",ООО "Афонинский кирпич 2" и ООО "Строитель" не имеют связи непосредственно с ООО "Завод строительных материалов", о недоказанности налоговым органом того факта, что перевод работников с ООО "ЗСМ" во взаимозависимые организации носил формальный характер, были исследованы судом первой инстанции и обоснованно им отклонены, как противоречащие материалам выездной налоговой проверки и фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из представленных налоговым органом в материалы дела доказательств, договоры аренды персонала между взаимозависимыми организациями не имели деловой цели. Арендная плата состояла из заработной платы работников и налоговой нагрузки. В ходе проведенной выемки было установлено, что трудовые книжки работников всех взаимозависимых организаций хранились в одном сейфе в кабинете отдела кадров ООО "ЗСМ". Работник кадровой службы ООО "ЗСМ" - Зыкова Т.В. осуществляла функции кадровой службы всех взаимозависимых организаций. Перевод работников носил формальный характер, что подтверждается протоколами допроса свидетелей( Лыбина СВ., Козлова Н.А., Голубева С.Н., Платонова К.С., Нехорошее С.Н., Герус С.П., Грачева В.Ф., Алексанина В.Д., Михеева Н.П., Абинова А.В., Монич А.Б., Скопинцевой К.В., Зотова А.В.), в соответствии с показаниями которых мастер смены попросила их написать заявление о переводе, пояснив, что так нужно, своего желания не изъявили, а подчинились приказу начальника. Некоторые из них вообще о переводе не знали, полагали, что работали на ООО "ЗСМ", так как трудовые обязанности не менялись, заявление об увольнении (переводе) не писали, генеральным директором считали Крейса А.И. Кроме того, свидетели Матвеев Д.К., Алексанин В.Д.. Герус СП., Лыбин СВ. пояснили, что в период создания взаимозависимых организаций и перевода в них работников из ООО "ЗСМ" им было известно о том, что поменялось наименование организации, но директором оставался Крейс А.И., заявления об увольнении уже с взаимозависимых организаций были написаны на его имя.

Из имеющихся в материалах дела копий трудовых книжек работников взаимозависимых организаций следует, что увольнение и прием на работу' осуществлялись с промежутком в один день.

В соответствии со статьями 7, 8. 9, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Представители заявителя не оспаривали, что факт перевода имел место, однако полагают, что действия были направлены исключительно на оптимизацию производственного процесса и сохранение рабочих мест, однако в нарушение требований статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представили суду каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что перевод сотрудников ООО "ЗСМ" в другие организации (взаимозависимые и аффилированные) привели к какой-либо оптимизации производственного процесса и существовала угроза утраты этими работниками своих рабочих мест.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Заявитель в нарушении вышеперечисленных норм не приводит доказательств, подтверждающих его доводы, относительно незаконности доводов налогового органа, изложенных в решении.

В обоснование своих доводов заявитель указал, что включение в договоры аренды недвижимого имущества дополнительных условий относительно оказания услуг арендаторам либо передаче в аренду транспортных средств не является нарушением законодательства, так как в данном случае сторонами использован принцип свободы договора.

Как следует из решения Инспекции, имущество ООО "ЗСМ" передано в аренду взаимозависимым организациям. При этом одни и те же объекты сданы сразу нескольким организациям без деления их на каждого арендатора по площади, по определенному месту, по времени использования.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все имущество ООО "ЗСМ" передается в аренду формально и фактически используется от имени вышеперечисленных взаимозависимых организаций как единый производственный комплекс, в связи с чем суд правомерно отклонил , как документально неподтвержденные и не относящиеся к рассматриваемым отношениям, доводы Заявителя о том, что в аренду может быть предоставлено как отдельное помещение, так и его часть.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, проверке подлежит факт правильности юридического оформления и учета хозяйственной операции. С одной стороны, декларируется свобода экономической деятельности, формальным проявлением которой является свобода договоров, но свобода договоров вовсе не означает правомерность злоупотреблений, направленных на причинение имущественного ущерба другому лицу, в том числе государству.

Если же ущерб причинен в результате неуплаты налогов - встает вопрос о приемлемости или неприемлемости той или иной схемы оптимизации. При этом неадекватное, заведомо неправильное оформление и учет хозяйственной операции представляют собой не что иное, как злоупотребление, необходимый для квалификации содеянного как налогового правонарушения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что реально состоявшимися сделками являются сделки по реализации готовой продукции (кирпича) ООО "ЗСМ" конечному покупателю, функция же взаимозависимых лиц, как посредников по сделкам, сводилась исключительно к оформлению искусственного движения товара путем его продажи. Обществом фактически осуществлялось управление движением товарного потока своей продукции. Указанные обстоятельства позволили Обществу заключать договоры с взаимозависимыми посредниками без намерения их фактического исполнения, с целью создания видимости деятельности в виде получения выручки от реализации продукции именно взаимозависимыми посредниками, применяющими УСН.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в совокупности доказательства, сделал правильный вывод о том, что действия налогоплательщика были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания искусственной ситуации ("схемы"), формально соответствующей действующему налоговому и гражданскому законодательству, но преследующей цель получение необоснованной налоговой выгоды, в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающих при применении общего режима налогообложения и специального режима (упрощенной системы налогообложения), при этом действия налогоплательщика носили умышленный характер, так как руководитель ООО "ЗСМ" -Кроне Л.И. создавая (участвуя в создании, в руководстве и назначении первых руководителей) взаимозависимых и аффилированных организаций осознавал, что вновь созданные предприятия не будут иметь реальной возможности осуществлять деятельность как самостоятельные хозяйствующие субъекты, так как управление предприятиями находилось под контролем Крейс Л.И.; осуществление деятельности возможно только при наличии сырья (в данном случае единственного карьера глины), а также подъездных путей не общего пользования, которые также находятся в собственности ООО "ЗСМ"; непрерывность производственного процесса, не позволяющая осуществлять деятельность нескольким организациям одновременно, использование вновь созданными организациями имущества и основных средств ООО "ЗСМ", которые могли быть изъяты в любой момент собственником. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что намерения создать самостоятельные юридические лица для

осуществления предпринимательской деятельности в установленном порядке у Крейс Л.И. не имелось, а доказательств наличия иных целей создания данных организаций заявителем в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что заявителем не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что действия налогоплательщика были направлены на иные цели, чем те цели, которые отражены налоговым органом в оспариваемом решении, при этом реальным результатом данных действий ООО "ЗСМ" явилось снижение (уменьшение) налоговых обязательств перед бюджетом, а иных реальных целей не достигнуто.

Ссылку подателя жалобы на факт улучшения финансового положения ООО "ЗСМ" и избежание угрозы банкротства по результатам проведенных мероприятий суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, как не нашедшей своего документального подтверждения. Более того, из материалов дела усматривается (стр. 30, 31, том 3 дела), что в период "финансового кризиса" ООО "ЗСМ" (в данном случае 2002 г.) основным кредитором, перед которым ООО "ЗСМ" имел неисполненные обязательства, был бюджет и внебюджетные фонды, следовательно, избежав в дальнейшем налоговых обязательств в том размере, который выполнялся налогоплательщиком до применения "схемы", заявитель фактически за счет бюджета решал задачи недопущения банкротства предприятия, поскольку основные (значительные) налоговые обязательства (налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог) возникают именно при осуществлении производственного процесса, так как налоговой базой по налогу на прибыль является доход за минусом расходов, налога на добавленную стоимость реализация, единого социального налога доход, выплачиваемый работникам предприятия.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о несостоятельности ссылки заявителя на анализ финансового состояния предприятия и оценку рентабельности компании, проведенного ООО "Новокузнецкий консалтинговый центр", так как согласно отчета об анализе финансового состояния предприятия и оценки рентабельности компании (том 3 стр. 86-98 материалов дела) такая оценка осуществлена заявителем в 2008 г. за период с 2002 но 2006гг., следовательно, какой-либо необходимости в оценке в 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 гг. у заявителя не имелось, как и не имелось признаков банкротства или финансового кризиса, в противном случае имея неудовлетворительную структуру баланса и не исполненные обязательства, налогоплательщик должен был в течение данных периодов обратиться в суд с заявлением о признании себя несостоятельным (банкротом).

Однако как пояснили представители налогового органа и не отрицали представители налогоплательщика, заявитель осуществил расчеты со всеми кредиторами (включая бюджет и внебюджетные фонды), при этом не представлено доказательств за счет каких средств осуществлены расчеты с кредиторами, при том, что выручка, поступавшая ООО "ЗСМ" от арендной платы и реализации глины с карьера и оказания услуг по перевозке кирпича была достаточно лишь для выплаты работникам ООО "ЗСМ" заработной платы и исполнения своих налоговых обязательств.

Оценивая критически представленный заявителем отчет, суд первой инстанции правильно указал, что отчет составлен директором ООО "Новокузнецкий консалтинговый центр" М.Л. Липухиной, которая по настоящему делу являлась представителем ООО "Завод строительных материалов", то есть являлась заинтересованным лицом в исходе настоящего дела.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что за счет уменьшения налоговой базы (отделения производства, как основного источника формирования налоговых обязательств заявителя, налогоплательщик фактически решил "проблему" исчисления и уплаты налогов, уплачиваемых при применении общего режима налогообложения, создав видимость добросовестного налогоплательщика, так как оставив в пользовании глиняный карьер и железнодорожные пути не общего пользования фактически

блокировал любую финансово-хозяйственную самостоятельность созданных взаимозависимых и аффилированных лиц, которые в силу применения упрощенной системы налогообложения плательщиками налога на прибыль, ПСИ и НДС не являются. При этом контролировал всю реализацию кирпича, так как именно заявителем производилась отгрузка продукции покупателям, хоть и в рамках договорных отношений, неформальность которых заявителем не подтверждена.

Суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом оценки представленных налоговым органом материалов проверки и возражений налогоплательщика, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований налогоплательщика.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09 декабря 2008 г. по делу

N А27-10237/2008-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина