Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2009 г. N 04АП-4264/08

г. Чита

18 февраля 2009 г.

Дело N А19-11045/08

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Клочковой Н.В., Никифорюк Е.О.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вторушиной Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ТрейдАктив" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 ноября 2008 года по делу N А19-11045/08-35 по заявлению Иркутской таможни к Обществу с ограниченной ответственностью "ТрейдАктив" о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ,

(суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Степановой Н.В., по доверенности от 19.12.2008 года,

от общества: Шкловского Д.П., по доверенности от 12.01.2009 года,

Заявитель - Иркутская таможня - обратился в суд с требованием о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ТрейдАктив" к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции решением от 17 ноября 2008 года заявленные требования таможенного органа удовлетворил, привлек ООО "ТрейдАктив" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 30000 рублей. Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения требований послужил вывод суда о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ. А именно, ООО "ТрейдАктив", не являясь уполномоченным дистрибьютором и не имея разрешения на использование товарного знака "SHIMANO", осуществило ввоз в Российскую Федерацию и введение в гражданский оборот продукции с товарным знаком "SHIMANO BEAST MASTER".

Общество, не согласившись с решением суда, обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе общество ставит вопрос об отмене решения Арбитражного суда Иркутской области от 17 ноября 2008 года, в обоснование чего ссылается на отсутствие вины в действиях общества, а также на недоказанность контрафактности продукции.

Так, в части отсутствия вины общество указывает: вывод суда о том, что обществом не были затребованы у продавца документы, свидетельствующие о разрешении правообладателя товарного знака на его использование, что свидетельствует о наличии вины общества в совершении правонарушения, сделан без учета фактических обстоятельств дела и имеющихся материалов.

Спорный товар (удочки рыболовные) поступил в адрес общества по внешнеторговому контракту N MBZ-08 от 20.09.07 года с дополнением N 21 от 23.05.08 года, заключенному с Маньчжурской ТЭК ОО "БО ЧЖУН" (Китай).

Предметом контракта является поставка удочек рыболовных пластмассовых составных и телескопических с направляющими кольцами для лески диаметром от 5 до 39мм с креплением под рыболовную катушку; удочка в сложенном виде от 45 до 126см.; производитель Китай, что свидетельствует о намерении общества приобрести товар китайского производства. Таким образом, заключая контракт, общество не предвидело и не могло предвидеть использование поставщиком чужого товарного знака.

Зарегистрированный товарный знак фирмы "SHIMANO" использован поставщиком без ведома общества, в нарушение условий заключенного контракта, и, следовательно, общество не имело возможности принять меры к соблюдению норм, установленных ст.ст.1229, 1484 ГК РФ.

В части недоказанности контрафактности продукции заявитель указывает, что контрафактность товара должен доказать заявитель - Иркутская таможня. Между тем идентификация подлинности товара (удочек рыболовных), проверка его соответствия оригинальным товарам, выпускаемым самим правообладателем, Иркутской таможней не проводилась.

Имеющееся в материалах дела заключение эксперта N 0-2425-08 не может служить доказательством контрафактности товара. Определением о назначении товароведческой экспертизы от 08.07.08 года на разрешение эксперта был поставлен вопрос: соответствует ли представленный образец товара легитимному (оригинальному) образцу фирмы "SHIMANO", однако вывод эксперта ответ на поставленный вопрос на содержит, более того, эксперт подтвердил, что сравнение представленного на экспертизу товара с оригинальными образцами не производилось ввиду их отсутствия. Таким образом, Иркутская таможня не доказала контрафактность товара и, следовательно, оснований для составления протокола об административном нарушении N 10607000 от 18.08.08 года у нее не было.

В заседании апелляционного суда представитель общества доводы заявленной апелляционной жалобы поддержал.

Таможенный орган доводы апелляционной жалобы общества отклонил по мотивам, изложенным в отзыве.

В частности, указывает, что товар, прибывший по ТД N 10617020/3105080011498, был помещен на склад временного хранения БМТО "Шелеховагропромснаб" 03.06.2008 года, о чем свидетельствует отчет N ДО1 10607080/030608/1000213.

04.06.2008 года на имя начальника Шелеховского таможенного поста от декларанта ООО "ТрейдАктив" поступило обращение о разрешении на допуск на СВХ с целью идентификации и фотографирования товаров.

Таким образом, ООО "ТрейдАктив" имело возможность до подачи ГТД выявить маркировку, нанесенную на товар, и предпринять меры для проверки регистрации маркировки "SHIMANO BEAST MASTER" в качестве товарного знака.

09.06.2008 года обществом к таможенному оформлению в таможенном режиме "выпуск для внутреннего потребления" представлена ГТД N 10607040/090608/0001159 на товар - удочки рыболовные из комбинированных материалов (пластмассы, металла, резины), код товара согласно ТН ВЭД России 9507100000, изготовитель неизвестен, товарный знак - "SHIMANO BEAST MASTER": всего 8700 шт., весом брутто - 3487,82 кг, стоимостью 14386,7 долларов США.

Таким образом, на момент подачи ГТД общество знало о маркировке, имеющейся на товаре, а, следовательно, должно было предвидеть последствия использования чужого товарного знака.

В части довода общества о недоказанности таможней факта контрафактности товара таможенный орган указывает на его ошибочность. В ходе проведения административного расследования определением от 08.07.2008 года была назначена и проведена товароведческая экспертиза по вопросу соответствия представленного образца товара легитимному (оригинальному) образцу фирмы "SHIMANO".

Согласно заключению эксперта N 0-2425-08:

"На изделиях имеются словесные изображения "SHIMANO", "BEAST MASTER", "5005".

В связи с отсутствием у эксперта оригинальных образцов сравнения исследование проводилось путем визуального, сравнительного анализа образцов с имеющимися описаниями надлежащих упаковок, ярлыков, этикеток, маркировки, представленной представителем правообладателя".

В заключении эксперта указаны следующие признаки, свидетельствующие о контрафактности товаров, а именно:

- отсутствуют: обязательная индивидуальная картонная упаковка с дополнительными вложениями; паспорт с техническими характеристиками, комплектности, модели, серийным номером; инструкция по эксплуатации; этикетка с информацией о производителе, материалах; обязательная информация о товаре и производителе, серийный номер изделия;

- изделие имеет производственные дефекты, непрочность соединения и крепления составляющих элементов, наличие многочисленных случаев заусениц на краях деталей, что является недопустимым, травмоопасным, что не свойственно для оригинальной продукции.

Согласно заключению эксперта ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Иркутска N 0-2425-08 от 14.08.2008 года использованные на образцах рыболовных удочек обозначения "SHIMANO" сходны по фонетическим, визуальным и семантическим признакам с товарным знаком "SHIMANO". Товарные знаки "SHIMANO" являются охраняемыми объектами интеллектуальной собственности (Регистрационное свидетельство N293101). Исследуемый товар, на котором используется товарное обозначение "SHIMANO", однородный с товарами класса 28 по МКТУ "...рыболовные принадлежности, включая катушки спиннингов для рыбной ловли, удочки, лески и т.д.", для которых зарегистрирован товарный знак "SHIMANO". Установленные несоответствия дают основание утверждать, что представленные образцы удочек рыболовных N1 и N2, маркированные товарными обозначениями "SHIMANO", обладают признаками контрафактных товаров.

Учитывая Письмо Роспатента (Федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (ФГУ ФИПС)) N 41-1581-12 от 17.06.2008 года, свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) от 27.07.2005 года N 293101, выданное Федеральной службой РФ по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент), Письмо Роспатента N 23/18-5219 от 07.07.2008 года, заявление от 16.06.2008 года представителя правообладателя компании "Симано Инк." - доверенного поверенного Ариевич П.Е., действующего на основании доверенности от компании "Симано Инк.", Япония, б/н от 23.05.2006 года, результаты таможенного досмотра (АТД 10607080/100608/000081), а также отсутствие с правообладателем договоров либо соглашений на право использования товарных знаков компании "Симано Инк." (ввоз и реализация на территории РФ), таможенный орган усмотрел в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.10 КоАП России - незаконное использование чужого товарного знака, выразившееся в ввозе на территорию РФ и введении в гражданский оборот на территории РФ товаров.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, следующие.

Как следует из материалов дела, во исполнение внешнеторгового контракта N MBZ-08 от 20.09.07 года, заключенного между ООО "ТрейдАктив" и Маньчжурской торгово-экономической компанией с ограниченной ответственностью "БО ЧЖУН" (Китай), в адрес общества поступил товар - удочки рыболовные из комбинированных материалов (пластмассы, металла, резины), изготовитель - неизвестен, всего 8700 штук, весом брутто - 3487,82 кг, стоимостью 14386,7 долларов США.

Товар оформлен по ГТД N 10607040/090608/0001159 в таможенном режиме "выпуск для внутреннего потребления".

05.06.08 года при проведении процедуры помещения товара на склад временного хранения "ШАПС" в ходе таможенного наблюдения зафиксирован товарный знак "SHIMANO BEAST MASTER".

На запрос Иркутской таможни от 06.06.2008 года N 49-17/7249 к компании ООО "Лавеллз Си-Ай-Эс" являющейся, согласно доверенности б/н от 23.05.2006 года, уполномоченным представителем компании Симано Инк., 77, Оимацу-чо, Сакай, Осака, Япония ("SHIMANO Inc") - правообладателя товарного знака "SHIMANO" по товарам 28 класса Международной классификации товаров и услуг (далее МКТУ) - рыболовные принадлежности, включая катушки спиннингов для рыбной ловли, удочки, лесы и т.д., что подтверждается свидетельством на товарный знак Роспатента РФ N 293101, получен ответ: (иcx.MOSME/1 11589 от 16.06.2008 года), согласно которому ООО "ТрейдАктив" не является уполномоченным дистрибьютором и не получало разрешение на ввоз в РФ товаров с товарным знаком "SHIMANO".

10.06.2008 года на основании поручения на досмотр проведен 100% таможенный досмотр товара (акт таможенного досмотра N 10607080/100608/000081).

В результате таможенного досмотра установлено, что в 207 грузовых местах (коробках) находятся 8700 удочек с товарным знаком "SHIMANO BEAST MASTER" весом 3487,82 кг, текстовое изображение "SHIMANO BEAST MASTER" имеется на удилище, что подтверждается фотоснимками N N 15; 26; 30; 32; 46; 53; являющимися приложением к акту досмотра и его неотъемлемой частью.

В представленных ООО "ТрейдАктив" к ГТД N 10607080/090608/0001159 документах сведения о наличии у данного общества лицензионного соглашения с правообладателем отсутствуют.

В соответствии с протоколом от 19.06.08 года на указанный товар наложен арест и он помещён на склад временного хранения по акту приёма-передачи имущества.

На основании факта незаконного использования чужого товарного знака, выразившегося во ввозе и введении в гражданской оборот на территории Российской Федерации товаров, маркированных товарным знаком "SHIMANO BEAST MASTER", без разрешения правообладателя, в отношении общества Иркутской таможней составлен протокол об административном правонарушении N 10607000-454/2008 от 18.08.08 года.

20.08.07 года Иркутская таможня в соответствии с ч.3 ст.23.1. КоАП РФ направила заявление о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.10 КоАП РФ в Арбитражный суд Иркутской области.

Решение суда первой инстанции о привлечении общества к административной ответственности является правильным и не подлежит отмене (изменению), исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1 - 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц.

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации (далее - регистрация) в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации.

Право на товарный знак охраняется законом.

Обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо.

На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак.

Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами.

Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

За незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров предусмотрена административная ответственность по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождении товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Согласно ч.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка доказательств по делу позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что ввезенные обществом удочки рыболовные, маркированные спорным товарным знаком, не являются товарами японской компании "Симано инк.", поскольку их подлинность не подтверждена письмом представителя правообладателя, письмами Роспатента, заключением эксперта. Заявителем также при таможенном оформлении и при рассмотрении дела не представлен сертификат соответствия.

Согласно Письму Роспатента (Федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (ФГУ ФИПС)) N 41-1581-12 от 17.06.2008 года в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания внесен товарный знак "SHIMANO" и выдано свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 212054, на товары классов 06, 07, 09, 25, 28, 42 компании Шимано Лтд., 2280-4 Шимада, Джоету-Сити, Ниигата 943-0853, Япония; зарегистрирован договор об уступке товарного знака от 27.04.2005 года NРД0000354, в соответствии с которым правообладателем является Симано Инк., 3-77, Оимацу-чо, Сакай, Осака, 590-8577, Япония.

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) от 27.07.2005 года N 293101, выданному Федеральной службой РФ по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, право исключительного пользования товарным знаком "SHIMANO", зарегистрированным как товарный знак по 28 классу товаров (рыболовные принадлежности) принадлежит компании Симано Инк., 77, Оимацу-чо, 3-чо, Сакай, Осака, Япония (JP), которая уполномочила доверителей: Гуляеву Н.С., Ариевича П.Е., Ромашева Д.А., Шабурову Т.В., на основании доверенности от 23.05.2006 года быть представителями указанной компании в РФ.

Согласно Письму Роспатента N 23/18-5219 от 07.07.2008 года в результате проведенного исследования установлено, что словесное обозначение "SHIMANO BEAST MASTER" может быть признано сходным со словесным товарным знаком "SHIMANO" по свидетельству N293101, в результате использования исследуемых обозначений в гражданском обороте для однородных товаров может возникнуть вероятность смешения.

Лицензионный договор, заключенный с правообладателем либо представителем правообладателя товарного знака компании "SHIMANO", ООО "ТрейдАктив" представлен не был.

Согласно поступившему в Иркутскую таможню заявлению от 16.06.2008 года представителя правообладателя компании "Симано Инк." - доверенного поверенного Ариевич П.Е., действующего на основании доверенности от компании "Симано Инк.", Япония, б/н от 23.05.2006 года, указанная компания является правообладателем товарного знака "SHIMANO". ООО "ТрейдАктив" не является уполномоченным дистрибьютором компании "Симано Инк." и не получало разрешения на ввоз в Российскую Федерацию рыболовных удочек, маркированных товарным знаком "SHIMANO", что дает основания полагать, что ввезенный ООО "ТрейдАктив" товар является контрафактным и, следовательно, его ввоз наносит ущерб интересам и деловой репутации компании "Симано Инк.", в связи с чем Доверитель ("Симано Инк.") просит провести проверку по факту попытки несанкционированного ввоза на территорию РФ продукции, маркированной охраняемым в России товарным знаком "SHIMANO" и при установлении состава административного правонарушения или преступления привлечь виновных лиц к ответственности.

Согласно заключению эксперта ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Иркутска N 0-2425-08 от 14.08.2008 года использованные на образцах рыболовных удочек обозначения "SHIMANO" сходны по фонетическим, визуальным и семантическим признакам с товарным знаком "SHIMANO". Товарные знаки "SHIMANO" являются охраняемыми объектами интеллектуальной собственности (Регистрационное свидетельство N293101). Исследуемый товар, на котором используется товарное обозначение "SHIMANO", однородный с товарами класса 28 по МКТУ"_рыболовные принадлежности, включая катушки спиннингов для рыбной ловли, удочки, лески и т.д.", для которых зарегистрирован товарный знак "SHIMANO". Установленные несоответствия дают основание утверждать, что представленные образцы удочек рыболовных N1 и N2, маркированные товарными обозначениями "SHIMANO", обладают признаками контрафактных товаров.

В связи с тем, что у эксперта отсутствуют оригинальные образцы сравнения, исследование проводилось путем визуального, сравнительного анализа образцов с имеющимися описаниями надлежащих упаковок, ярлыков, этикеток, маркировки, представленной представителем правообладателя".

В заключении эксперта указаны следующие признаки, свидетельствующие о контрафактности товаров, а именно:

- отсутствуют: обязательная индивидуальная картонная упаковка с дополнительными вложениями; паспорт с техническими характеристиками, комплектности, модели, серийным номером; инструкция по эксплуатации; этикетка с информацией о производителе, материалах; обязательная информация о товаре и производителе, серийный номер изделия.

Изделие имеет производственные дефекты, непрочность соединения и крепления составляющих элементов, наличие многочисленных случаев заусениц на краях деталей, что является недопустимым, травмоопасным, что не свойственно для оригинальной продукции.

При указанных обстоятельствах доводы заявителя о том, что контрафактность товара таможней не доказана, поскольку идентификация подлинности товара (удочек рыболовных), проверка его соответствия оригинальным товарам, выпускаемым самим правообладателем, Иркутской таможней не проводилась а заключение эксперта таким доказательство не является, так как сравнение представленного на экспертизу товара с оригинальными образцами не производилось ввиду их отсутствия, подлежат отклонению, поскольку экспертиза проведена путем сравнения исследуемых образцов с имеющимися описаниями надлежащих упаковок, ярлыков, этикеток, маркировки, представленной представителем правообладателя, поэтому таможенный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.10 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что не все виды удочек явились предметом исследования эксперта, апелляционным судом рассмотрен, но не меняет выводов суда, поскольку вывод таможенного органа о контрафактности товара основан не только на заключении эксперта, но и на акте таможенного досмотра, фотографиях к нему, письмах Роспатента и представителя правообладателя.

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о наличии вины в действиях общества.

Из обстоятельств дела следует, что 04.06.2008 года общество обратилось с заявлением в таможенный орган о разрешении на допуск на СВХ с целью идентификации и фотографирования товаров. Таким образом, ООО "ТрейдАктив" имело возможность до подачи ГТД выявить маркировку, нанесенную на товар, и предпринять меры для проверки регистрации маркировки "SHIMANO BEAST MASTER" в качестве товарного знака.

Кроме того, на момент декларирования общество знало о наличии на спорном товаре спорного обозначения, поскольку в ГТД заявило о наличии соответствующей маркировки, однако не приняло меры для предотвращения совершения правонарушения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 ноября 2008 года по делу N А19-11045/08, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 ноября 2008 года по делу N А19-11045/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ТрейдАктив" (адрес: Иркутская область, г. Шелехов, ул. Известковая, 5; основной государственный регистрационный номер 1073848001908) из федерального бюджета РФ 1000 руб. ошибочно уплаченной по апелляционной жалобе государственной пошлины.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Н.В. Клочкова Е.О. Никифорюк