Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 09АП-4997/11

11 апреля 2011 г.

Дело N А40-80030/08-142-388

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 4 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2011 по делу N А40-80030/08-142-388, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по заявлению ЗАО "Международный аэропорт "Домодедово" (ИНН 5009026330, ОГРН 1025001281359)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (ИНН 7707323305)

третьи лица - ООО "Бекхилл", ООО "ИнвестТехноПром", ООО "Меридиан-ТК", ООО "ТехСервис" о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мерзляковой О.В. по дов. N б/н от 18.02.2010,

от заинтересованного лица - Беляевой Р.Т. по дов. N 03-02/50 от 23.12.2010,

от третьих лиц - ООО "Бекхилл": не явился, извещен,

ООО "ИнвестТехноПром": не явился, извещён,

ООО "Меридиан-ТК": не явился, извещён,

ООО "ТехСервис": не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Международный аэропорт Домодедово" (далее - ЗАО "МАД", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа - решения Межрегиональной ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 N57-13/310836 от 04.07.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начислений сумм налогов, пеней и штрафов по пункту 1.2.1.1, 1.2.2 в части взаимоотношений с ООО "Бекхилл" (п.п.1.2.2.1); с ООО "ИнвестТехноПром" (п.п. 1.2.2.3); с ООО "Меридиан-ТК" (п.п. 1.2.2.4); с ООО "ТехСервис" (п.п. 1.2.2.5); пункту 2.3 в части взаимоотношений с ООО "Бекхилл", ООО "ИнвестТехноПром", ООО "Меридиан-ТК", ООО "ТехСервис"; пункту 1 резолютивной части решения по налогу на прибыль 2005 г. и по налогу на добавленную стоимость в полном объеме; пункту 2.2 решения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2011 г. заявление ЗАО "МАД" удовлетворено частично, признано недействительным как не соответствующее НК РФ принятое МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 6 решение N57-13/310836 от 04.02.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления сумм налогов, пеней и штрафов по пунктам 1.2.1.1., 1.2.2. в части взаимоотношений с ООО "Бекхилл" (п.п.1.2.2.1), с ООО "ИнвестТехноПром" (п.п. 1.2.2.3), с ООО "Меридиан-ТК" (п.п. 1.2.2.4), с ООО "ТехСервис" (п.п. 1.2.2.5), пункту 2.3 в части взаимоотношений с ООО "Бекхем",ООО "ИнвестТехноПром", ООО "Меридиан ТК", ООО "ТехСервис", в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ за февраль, март, апрель, май 2005 г. В удовлетворении требований в части признания недействительным п. 2.2. отказано.

С решением суда не согласились налоговый орган и заявитель, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик и налоговый орган представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят об изменении решение суда первой инстанции .Налоговый орган просит в полном объёме отказать в удовлетворении требований заявителя, заявитель просит об удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на неё, оснований к отмене либо изменению решения не усматривает.

По пункту 1.2.1.1. мотивировочной части Решения налогового органа.

Налоговый орган полагает, что выводы суда о том, что ЗАО "МАД" имело основания для полного включения платы, начисленной и уплаченной за использование аэродромной инфраструктуры по Договору аренды N 1 и Агентским договорам N 55/Н от 21.02.2005 г. и N 137/Н от 05.09.2005 г. в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль необоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению налогового органа, Договор аренды имущества аэродромного комплекса от 13.05.1998 г. N 01 и агентские договоры N 55/Н от 21.02.2005 г., N 137/Н от 05.09.2005 г. являются взаимозаменяемыми, поскольку из положений договоров следует, что обязательства, по которым возникли расходы налогоплательщика, идентичны и представляют собой обязательство по оплате за право пользования имуществом аэродромного комплекса аэропорта "Домодедово".

Данный довод инспекции несостоятелен, противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Судом установлено, что 13.05.1998. между ГУП "Администрация аэропорта "Домодедово" и ЗАО "МАД" заключен договор аренды аэродромного комплекса Домодедово N 01. (Т. 30 л.д. 5-15). Расходы по внесению арендной платы принимались в уменьшение суммы доходов при исчислении налога на прибыль организаций.

21.02.2005. вынесено постановление Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А41/438-05-П-1,2 о признании договора недействительным (Т. 31 л.д. 62-67).

Для поддержания государственного имущества в надлежащем состоянии и обеспечения бесперебойного функционирования аэропорта "Домодедово", по прямому указанию Росимущества начиная с 21.02.2005. между ГУП ААД и ЗАО "МАД" были заключены Агентские договоры N 55/н и N 137/н, на основании которых ЗАО "МАД" обеспечивало обслуживание аэродромного комплекса (Т. 31 л.д. 76-80, 104-107).

Предметом агентских договоров является деятельность сторон по эксплуатации, обеспечению сохранности и ремонту не подлежащего приватизации федерального имущества аэродромного комплекса аэропорта "ДОМОДЕДОВО".

В силу п. 2.1.1., 2.1.2. и 2.1.3. договоров ЗАО "Международный аэропорт "ДОМОДЕДОВО" обязалось обеспечить правильную техническую эксплуатацию, содержание и уход за федеральным имуществом аэродромной инфраструктуры, в том числе, летным полем, взлетно-посадочной полосой, рулежными дорожками, местами стоянок воздушных судов, обеспечивать их своевременный и качественный ремонт, а также содержать не подлежащее приватизации имущество в постоянной эксплуатационной готовности к полетам в состоянии, обеспечивающем безопасные и регулярные полеты воздушных судов.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 4017/05 от 24.10.2006. утверждено мировое соглашение и отменено постановление ФАС МО N КГ-А41/438-05-П-1,2, тем самым действие Договора аренды имущества аэродромного комплекса N 01 был восстановлено (Т. 68, 69-75).

Таким образом, сложилась ситуация, когда по поводу одного и того же имущества имелись одновременно два действующих обязательства: аренда и агентирование.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. И по агентским договорам, и по договору аренды ЗАО "МАД" было обязано производить расходы. И в том, и в другом случае договоры напрямую связаны с основной деятельностью ЗАО "МАД". И в том, и в другом случае расходы были обоснованными: в отношении договора аренды это следует из судебного акта, в отношении агентских договоров - из указания федерального органа исполнительной власти (Росимущества).

Более того, в период с 21.02.2005. по 24.10.2006. налогоплательщик не знал и не мог знать наверняка, удастся ли в суде восстановить договор аренды N 01. При этом, будучи держателем сертификата аэродрома, ЗАО "МАД" обязано было производить затраты в связи с содержанием и эксплуатацией аэродромного имущества; без этих затрат аэропорт не мог бы функционировать. Затраты в указанный период производились на основании Агентских договоров.

В то же время, в результате восстановления Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Договора аренды N 01, у ЗАО "МАД" возникла обязанность уплатить арендную плату за соответствующий период. В противном случае Арендодатель - ГУП ААД было бы вправе обратиться к Арендатору с иском о неисполнения обязательства, и потребовать взыскания неустойки, процентов или расторжения договора.

Исходя из изложенного выше, отсутствуют основания для вывода налогового органа о том, что по договору аренды, и по агентским соглашениям расходы были излишними, или необоснованными.

Кроме того, платежи по договору аренды и агентским соглашениям, в свою очередь, включались в состав доходов (налоговую базу) ГУП ААД.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, ЗАО "МАД" правомерно в 2006 году (по результатам вынесения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.10.2006. N 4017/05) выявило убыток прошлых лет по расходам в части задолженности по арендным платежам и отразило сумму убытка в составе внереализационных расходов.

Правильно установив фактические обстоятельства и оценив указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязательства по договорам аренды и агентирования не являются взаимозаменяемыми и ЗАО "МАД" имело все основания для полного включения платы, начисленной и уплаченной за использование аэродромной инфраструктуры по Договору аренды N 01 и Агентским договорам в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

По 1.2.2 ("1.2.2.1. 1.2.2.3, 1.2.2.4, 1.2.2.5), пункту 2.3. в части взаимоотношений с ООО "Бекхилл", ООО "ИнвестТехноПром", 000 "Меридиан-ТК" и 000 "ТехСервис".

Взаимоотношения с ООО "Бекхилл".

В качестве основания для отмены решения суда первой инстанции МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 указывает, что между заявителем и ООО "Бекхилл" отсутствовали реальные хозяйственные операции, сделки с ООО "Бекхилл" экономически необоснованны, документально не подтверждены и носят фиктивный характер. Сведения, указанные в представленных обществом документах, являются недостоверными в связи с их подписанием неустановленными лицами.

Данные доводы несостоятельны, противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В 2005-2006 г.г. ЗАО "МАД" были заключены договоры с ООО "Бекхилл" на проведение работ по промывке канализационных труб, промывке водосточных труб, текущему ремонту приборов отопления в котельных аэропорта, наладке и испытанию измерительных приборов по электрической энергии, текущий ремонт кабельных электролиний; обработке искусственных покрытий реагентом, пропитке укрепляющим составом взлетно-посадочной полосы; ремонту подъездных железнодорожных путей; текущему ремонту линий связи: договоры подряда N 49 от 07.03.05 г. (т. 18 л.д. 76-120), N 40 от 01.04.05г. (т. 18 л.д. 15-30), N 50 от 08.04.05г. (т. 18 л.д. 12 1-127), N 58 от 04.04.05г. (т. 18 л.д. 128-145), N 42 от 04.04.05г. (т. 18 л.д. 40-48), N 59 от 05.04.05г. (т. 19 л.д. 1-9), N 41 от 04.04.05г. (т. 18 л.д. 31-39), N 46 от 05.04.05г. (т. 18 л.д. 70-75), N 43 от 05.04.05г. (т. 18 л.д. 49-69), N 15 от 04.05.05г. (т. 18 л.д. 1-14), N 62 от 04.05.05г. (т. 19 л.д. 70-123), N 60 от 03.05.05г. (т. 19 л.д. 10-19), N 61 от 04.05.05г. (т. 19 л.д. 20-28), N 63 от 04.05.05г. (т. 19 л.д. 48-56), N 67 от 05.05.05г. (т. 19 л.д. 57-69), N 68 от 01.06.05г. (т. 19, л.д. 70-123), N 69 от 01.06.06г. (т. 19 л.д. 124-142), N 70 от 01.06.05г. (т. 20 л.д. 1-9), N 71 от 01.06.05г. (т. 20 л.д. 10-20), N 72 от 02.06.05г. (т. 20 л.д. 2 1-29), N 73 от 01.06.05г. (т. 20 л.д. 30-42), N 74 от 01.07.05г. (т. 20 л.д. 43-49), N 78 от 01.07.05г. (т. 20 л.д. 87-99), N 77 от 01.07.05г. (т. 20 л.д. 79-86), N 76 от 01.07.05г. (т. 20 л.д. 69-78), N 75 от 01.07.05г. (т.20 л.д. 50-68), N 81 от 02.08.05г. (т.20 л.д. 120-128), N 82 от 02.08.05г. (т. 20 л.д. 129-136), N 80 от 01.08.05г. (т. 20 л.д. 100-119), N 83 от 01.09.05г. (т. 21 л.д. 1-21), N 87 от 02.09.05г. (т. 21 л.д. 104-112), N 86 от 02.09.05г. (т. 21 л.д. 47-103), N 85 от 02.09.05г. (т.21 л.д. 39-46), N 84 от 01.09.05г. (т. 21 л.д. 29-38), N 88 от 03.10.05г. (т. 21 л.д. 113-129), N 89 от 04.10.05г. (т. 21 л.д. 130-139), N 90 от 04.10.05г. (т. 21 л.д. 140-150), N 91 от 04.10.05г. (т. 22 л.д. 1-8), N 95 от 02.11.05г. (т. 22 л.д. 49-57), N 94 от 02.11.05г. (т. 22 л.д. 38-48), N 93 от 01.11.05г. (т. 22 л.д. 28-37), N 92 от 01.11.05г. (т. 22 л.д. 9-27), N 96 от 02.11.05г. (т. 22 л.д. 58-69), N 83а от 02.lf.05r. (т. 21 л.д. 22-28), N 98 от 01.12.05г. (т. 22 л.д. 88-96), N 97 от 01.12.05г (т. 22 л.д. 70-87), N 99 от 01.12.05г. (т. 22 л.д. 97-105), N 104 от 01.12.05г. (т. 23 л.д. 65-74), N 103 от 02.12.05г (т. 23 л.д. 56-64), N 102 от 02.12.05r (т. 23 л.д. 48-55), N 100 от 01.12.05г (т. 22 л.д. 106-116), N 101 от 02.12.05г (т. 23 л.д. 1-47), N 06 от 10.01.06г. (т. 23 л.д. 100-117), N 03 от 10.01.06г. (т. 23 л.д. 75-82), N 04 от 10.01.06г. (т. 23 л.д. 83-90), N05 от 10.01.06г. (т. 23 л.д. 91-99).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 данного Постановления особо указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о --нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Позиция Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09 заключается в том, что при отсутствии обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, "вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей таких обществ, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной".

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с

бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в судебном заседании не представил доказательств совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а именно отсутствия реальности хозяйственных операций между заявителем и ООО "Бекхилл" и подписания первичных документов от имени ООО "Бекхилл" не уполномоченным лицом, а также не установил, обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентом условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции установил, что сделки с контрагентом ООО "Бекхилл" являются экономически обоснованными.

Необходимость и экономическая обоснованность затрат подтверждается следующими документами, которыми заявитель руководствуется в своей деятельности: способы и требования к содержанию (ремонту) аэродромов изложены в Руководстве по эксплуатации гражданских аэродромов РФ (РЭГА РФ-24) и Нормах годности к эксплуатации гражданских аэродромов (НГЭА-92), обработка цементных покрытий осуществляется в соответствии с РЭГА РФ п. 5.1.28, 5.1.29, 5.1.30 (изложены требования по ремонту и содержанию покрытий в т.ч и заливка швов), обработка асфальтобетонных покрытий укрепляющим составом "PAVIX ASP" осуществляется в соответствии с РЭГА РФ п 5.1.4. и НГЭА Раздел 3.4 (требование о необходимости проведения текущего и кап. ремонта), обработка химреагентом/противообледенительной жидкостью осуществляется в соответствии с РЭГА РФ Раздел "Борьба с гололедными и снежно-ледяными образованиями на аэродромах (вертодромах)" п.п. 5.2.46 -5.2.68., эксплуатация и техническое обслуживание кабельных линий связи осуществляется в соответствии с Руководством по радиотехническому обеспечению полетов и технической эксплуатации объектов радиотехнического обеспечения полетов и электросвязи (РРТОП ТЭ - 2000), текущий ремонт кабельных сооружений связи осуществляется в соответствии с РРТОП ТЭ - 2000 Раздел 4.4.42., руководство по эксплуатации линейно-кабельных сооружений местных сетей связи состоит из Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП) п. 1.2.2, 3.6.2. 3.6.3, Приложение 3 и Методических рекомендаций по проведению испытаний электрооборудования и аппаратов электроустановок потребителей гл. 5, 6, 10, промывка водопроводной и канализационной сети осуществляется в соответствии с "Правилами технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации". МДК 3-02.2001, утвержденными приказом Госстроя России от 30.12.99г. N 168, пунктом 3.2.29. МДК 3-02.2001 установлена периодичность прочистки сети не реже одного раза в год. Промывке подвергались разные участки сети аэропорта "Домодедово", вывоз снега с железнодорожных путей и внутрипортовой дороги, содержание внутрипортовой дороги осуществлялось в соответствии с Распоряжением Минтранса РФ от 3 февраля 2002 года N ИС-5-р "О классификации работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования" и нормативными документами железнодорожного транспорта.

Экономическая обоснованность затрат вытекает также из характеристик и состояния эксплуатируемых ЗАО "МАД" объектов аэропортовой и аэродромной инфраструктуры.

Состояние объектов до заключения договоров с контрагентом отражено в актах технического состояния объектов, графиках технического обслуживания и ремонта сооружений, результатах осмотра состояния железнодорожных путей. (Т. 10 л,д. 8-15, Т. 11 л.д. 97, Т. 12л.д. 10-11).

Довод инспекции о не подтверждении факта выполнения работ по договорам с ООО "Бекхилл" является несостоятельным.

Факт выполнения работ подтверждается имеющимся в материалах дела комплектом первичной документации (договорами, актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, сметами на ремонтные работы, актами о проведении работ, схемами участков проведения работ, спецификациями к схемам участков проведения работ, счетами-фактурами, платежными поручениями).

Материалами дела также подтверждается перечисление заявителем денежных средств в качестве оплаты за проделанные работы путем безналичных платежей.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены протоколы допроса свидетелей - директора хозяйственно-технического департамента ЗАО "МАД" Струбцова В.И. (Т. 29 л.д. 150, Т. 30 л.д. 1-4), сменного заместителя директора департамента эксплуатации аэродрома Смирнова В.И. (Т. 29 л.д. 98-102), начальника службы ТИСТО в проверяемом периоде Стифеева А.А. (Т. 29 л.д. 123-126), директора департамента эксплуатации аэродрома Некрасова В.А. (Т. 29 л.д. 115-118) , начальника службы телекоммуникаций ЗАО "МАД" Широкова Ю.-Е. (Т. 29 л.д. 119-122), произведенные нотариусом в порядке ст. 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате, с предупреждением их об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ, которые подтвердили как факт выполнения указанных работ, так и участие ООО "Бекхилл" в их осуществлении. Для подтверждения факта реальности выполненных работ ,в материалы дела налогоплательщиком представлены экспертные заключения:

- по испытанию и наладке электрооборудования и линий электропередач в аэропорту Домодедово, составленное ФГУ "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Центральному федеральному округу" (Т. 28 л.д. 1-131);

- по гидродинамической промывке (прочистке) водопроводной сети аэропорта Домодедово, выполненной в 2005-2006 гг., составленным ОАО "Научно-исследовательский институт коммунального водоснабжения и очистки воды" (Т. 27 л.д. 52-150);

- по гидродинамической промывке канализационной сети аэропорта Домодедово (2005-2006 гг.), составленным ОАО "Научно-исследовательский институт коммунального водоснабжения и очистки воды" (Т. 29 л.д. 57-85)

- по обработке поверхности искусственных покрытий элементов аэродрома Домодедово гидрофобизирующими защитными составами, ФГУП Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт гражданской авиации "Аэропроект" (Т.25 л.д. 122-150, .Т. 26 л.д. 1-150)

Из указанных заключений также усматривается, что работы выполнялись, были необходимы и экономически оправданы.

Указанные доказательства налоговым органом не опровергнуты.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что сведения, содержащиеся в документах, подтверждающих произведенные расходы, являются недостоверными. Отсутствие ООО "Бекхилл" по юридическому адресу не может являться основанием для отказа налогоплательщику в подтверждении расходов по налогу на прибыль и вычете по НДС.

Помимо этого, в обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что в отчетности ООО "Бекхилл" не отражало выручку от реализации выполненных работ.

Вместе с этим, налоговый орган не опровергает факта, что ООО "Бекхилл" заключало агентские договоры, в частности с ООО "Маркеттрейд" и ООО "ТНК-Подряд".

Согласно Отчетам агента N 3 от 30.11.2005 г., N 4 от 31.12.2005 г., N 5 к Агентскому договору N 16/М от 02.09.2005 г., Отчетам агента N 2 от 30.04.2005 г., N 3 от 31.05.2005 г., N 4 от 30.06.2005 г. к Агентскому договору N 03/1 от 01.03.2005 г. ООО "Бекхилл" в соответствии с принятыми на себя обязательствами по агентскому договору, совершило ряд юридически значимых действий, в том числе заключило договоры с заявителем, а ООО "Маркеттрейд" и ООО "ТНК-Подряд", являющиеся Принципалами по указанным договорам, выполнили работу, в том числе в отношении заявителя. Обратное налоговым органом не доказано.

Более того, агентские договоры с ООО "Маркеттрейд" и ООО "ТНК-Подряд" были представлены ООО "Бекхилл" рамках встречной налоговой проверки, что свидетельствует о реальности деятельности ООО "Бекхилл".

Согласно Письму МНС России от 20.01.2003 г. N 03-1-08/177/11-Б802, при реализации товаров (работ, услуг) комитента (принципала) посредник, выступающий от своего имени, выставляет счет-фактуру в двух экземплярах также от своего имени. Один экземпляр счета-фактуры передается покупателю, второй - подшивается в журнал учета выставленных счетов-фактур без регистрации его в книге продаж.

В свою очередь комитент (принципал) выставляет счет-фактуру на имя посредника с нумерацией в соответствии с хронологией выставляемых комитентом (принципалом) счетов- фактур. В книге покупок посредника этот счет-фактура не регистрируется.

Показатели счета-фактуры, выставленного посредником покупателю, отражаются в счете-фактуре, выставляемом комитентом (принципалом) посреднику и регистрируемом в книге продаж у комитента (принципала).

В п. 1 ст. 990 ГК РФ определено, что в обязанности комиссионера входит совершение по поручению комитента сделок от своего имени, но за счет комитента.

Таким образом, при реализации товаров, принадлежащих комитенту, комиссионер должен от своего имени выписать покупателю все необходимые документы, связанные с совершением сделки по реализации товаров.

Учитывая вышеизложенное, при заключении агентского договора агент (комиссионер) не отражает суммы счетов-фактур в налоговой отчетности.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о том, что ООО "Бекхилл" не отразило выручку от реализации являются недоказанными.

С учётом изложенного, не может быть принят в качестве основания неправомерности применения налоговых вычетов и заявленных расходов довод налогового органа об отсутствии у подрядных организаций трудовых ресурсов для выполнения работ, поскольку отсутствие в штате контрагента достаточного количества работников не является доказательством недобросовестности ООО "Бекхилл". Гражданское законодательство предполагает привлечение поставщиком товаров (работ, услуг) третьих лиц для исполнения обязательств по договору.

Нарушение поставщиком контрагента налогоплательщика своих налоговых обязанностей не является доказательством получения этим налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что налогоплательщик находился в сговоре с конкретными организациями и сделки были фиктивными.

Налогоплательщик не может нести ответственность за достоверность сведений, указанных в документах, представленных его контрагентами. Действующее законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что заявитель представил доказательства того, что должная степень осмотрительности и осторожности в пределах его компетенции была им проявлена. При заключении договоров с ООО "Бекхилл" заявителем у контрагента были запрошены правоустанавливающие документы и иные документы, подтверждающие статус данной организации. В частности, к материалам дела приобщены представленные налогоплательщиком Устав ООО "Бекхилл", свидетельство о внесении ООО "Бекхилл" в ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке ООО "Бекхилл" на учет в налоговом органе; приказы о назначении на должность генеральных директоров общества, банковские карточки (Т.9 л.д. 1-45).

Взаимозависимость или аффилированность налогоплательщика с указанным контрагентом не установлены.

Налоговый орган также не доказал факта неисполнения договоров, наличия недобросовестности заявителя и направленности действий заявителя на незаконное возмещение налога из бюджета.

Суд первой инстанции правомерно не признал доказанным факт подписания первичных документов от имени ООО "Бекхилл" неуполномоченным лицом.

16.04.2009 г. в судебном заседании по рассматриваемому делу был допрошен в качестве свидетеля Буньковский А.Г., который отрицал свое участие в деятельности ООО "Бекхилл" и факт подписания им первичных документов от имени указанного общества.

Суд первой инстанции при принятии решения обоснованно не принял во внимание данные показания Буньковского А.Г.в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции,что протокол допроса данного свидетеля от 16.04.2009 года не может быть принят в качестве надлежащего и бесспорного доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. При этом, судом апелляционной инстанции принимаются во внимание доводы налогоплательщика и представленные вместе с отзывом судебная практика и протоколы допросов Буньковского А.Г., произведенные арбитражными судами по иным делам. Как пояснил заявитель суду апелляционной инстанции, 08.12.2009 г. в судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-1498/09, 23.03.2010 г. в судебном заседании Арбитражного суда Московской области по делу N А41-1500/09, 25.04.2010 г. в судебном заседании Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-91860/08-4-434 в качестве свидетеля был допрошен гр. Буньковский А.Г., который пояснил суду, что он на самом деле действительно формально являлся генеральным директором ООО "Бекхилл" с 2005 года, подписывал от имени ООО "Бекхилл" учредительные документы, договоры, счета-фактуры. При обозрении свидетелем документов, представленных в материалы дел: договоров, счетов-фактур, актов, свидетель показал, что подпись на данных документах принадлежит ему. При обозрении свидетелем нотариально удостоверенной банковской карточки, подтвердил, что подпись принадлежит ему.

Данные обстоятельства установлены вступившими в законную силу Постановлением десятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2009 г. по делу N А41-1498/09, Решением Арбитражного суда Московской области от 29.03.2010 г. по делу N А41-1500/09, оставленным без изменения Постановлением десятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2010 г., Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2010 г. по делу N А40-91860/08-4-434, Решением Арбитражного суда Московской области от 20.01.2010 г., оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного суда Московской области 25.03.2010 г.

Более того, в судебных заседаниях по указанным делам гр. Буньковский А.Г. особо пояснил, что данные именно по настоящим делам показания являются достоверными и осознанными. Свидетель признал, что ранее он давал иные показания о непричастности к деятельности ООО "Бекхилл", полагая, что в таком случае его опрашивать больше не будут. Таким образом, он фактически опроверг все показания, данные раннее.

По тем же основаниям нельзя признать обоснованными ссылки налогового органа на ранее состоявшиеся судебные акты по делам, связанным с осуществлением хозяйственных операций с участием ООО "Бекхилл", поскольку все они основывались на показаниях гр. Буньковского А.Г. о его непричастности к деятельности ООО "Бекхилл", что опровергнуто гр. Буньковским А.Г. в заседании по делу N А41-1498/09, А41-1500/09, А40-91860/08-4-434.

Проведенная по делу почерковедческая экспертиза также не содержит вывода о том, что подписи в исследуемых документах достоверно не принадлежат Буньковскому А.Г. (Т. 43 л.д. 89-125). Таким образом, вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу судебного акта, поскольку не подтверждает либо опровергает факты, а лишь указывает на их вероятность.

Вероятностный характер экспертизы не позволяет сделать вывод о наличии вины в действиях Истца и в силу статей 64, 71 АПК РФ такая экспертиза не может расцениваться как достоверное доказательство.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что первичные документы от имени ООО "Бекхилл" с определенностью подписаны не директором данной организации - гр. Буньковским А.Г. не доказан.

Оценив указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявителем своевременно представлен полный пакет документов в обоснование произведенных расходов и возмещения НДС, факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды и недобросовестности заявителя ответчиком не доказан.

Взаимоотношения с ООО "ИнвестТехноПром".

В 2006 г. ЗАО "МАД" заключило договор на оказание услуг N 364/Н от 10.01.2006 г. с ООО "ИнвестТехноПром" (Т. 8 л.д. 71-74).

В качестве основания для отмены решения суда в части взаимоотношений с ООО "ИнвестТехноПром" налоговый орган указывает, что документы содержат недостоверные сведения, т.к. подписаны неустановленными лицами, не отражают реальных хозяйственных операций.

Доводы налогового органа необоснованны в связи со следующим.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что работы по договорам не выполнялись и сведения, содержащиеся в документах, подтверждающих произведенные расходы и право на вычет НДС, являются недостоверными.

Судом первой инстанции установлено, что указанные работы направлены на обеспечение основной деятельности ЗАО "МАД", отраженной в уставе организации. В соответствии с п. 2.2. Устава к основному виду деятельности общества относится техническая эксплуатация аэродрома.

Необходимость указанных работ установлена требованиями по вывозке снега с территории аэродрома, в частности, установлены пунктами 5.2.1 5.2.20, 5.2.37, 5.2.44 Руководства по эксплуатации гражданских аэродромов РФ (РЭГА РФ-94).

В соответствии с п. 5.2.1. Содержание поля аэродрома в зимний период представляет собой комплекс мероприятий и работ, направленных на подготовку летнего поля к полетам в зимний период.

Согласно п. 5.2.20 требований, на каждом авиапредприятии рекомендуется составить план мероприятий по подготовке летнего поля к работе в осенне-зимний период.

ЗАО "МАД" эксплуатирует около 2 га искусственного покрытия аэродрома, которые необходимо как очищать от снега и льда в осенне-зимний период, так и вывозить отвалы расчищенного льда и снега с территории аэродрома. В противном случае полноценная эксплуатация аэродрома невозможна (отвалы снега и льда будут препятствовать движению воздушных судов, спецтехники).

Таким образом, экономическая обоснованность и целесообразность заключения договоров на осуществление перечисленных видов работ была необходима для осуществления предпринимательской деятельности.

Довод инспекции о не подтверждении факта выполнения работ по договорам с ООО "ИнвестТехноПром " опровергается материалами дела.

Факт выполнения работ подтверждается имеющимся в материалах дела комплектом первичной документации (договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами).

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены протоколы допроса свидетелей - работников заявителя Некрасова В.А., Смирнова В. И., Шушлебина М.В. произведенные нотариусом в порядке ст. 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате, с предупреждением их об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ, которые подтвердили как факт выполнения указанных работ, так и участие ООО "ИнвестТехноПром" в их исполнении.

Факт выполнения работ налоговым органом по существу не оспаривался .

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что сведения, содержащиеся в документах, подтверждающих произведенные расходы, являются недостоверными. Отсутствие ООО "ИнвестТехноПром" по юридическому адресу не может являться основанием для отказа налогоплательщику в подтверждении расходов по налогу на прибыль и вычете по НДС.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что в отчетности 000 "ИнвестТехноПром" не отражало выручку от реализации выполненных работ.

Однако налоговый орган не опровергает факта и не приводит никаких доводов в пользу того, что 000 "ИнвестТехноПром" не могло заключать договоры комиссии, либо агентские договоры.

Не может быть принят в качестве основания неправомерности применения налоговых вычетов и заявленных расходов довод налогового органа об отсутствии у подрядных организаций трудовых ресурсов для выполнения работ, поскольку отсутствие в штате контрагента достаточного количества работников не является доказательством недобросовестности 000 "ИнвестТехноПром". Гражданское законодательство предполагает привлечение поставщиком товаров (работ, услуг) третьих лиц для исполнения обязательств по договору.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 12.10.2006г. N 53 указал, что факт нарушения контрагентом "налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель представил доказательства того, что должная степень осмотрительности и осторожности в пределах его компетенции была заявителем проявлена. При заключении договоров с 000 "ИнвестТехноПром" заявителем у контрагента были запрошены правоустанавливающие документы и иные документы, подтверждающие статус данной организации. В частности, к материалам дела приобщены представленные налогоплательщиком Устав 000 "ИнвестТехноПром", свидетельство о внесении 000 "ИнвестТехноПром" в ЕГРЮЛ, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке ООО "ИнвестТехноПром" на учет в налоговом органе; приказы о назначении на должность генеральных директоров общества, банковские карточки (Т. 8 л.д. 36-69). В соответствии с п. 3 статьи 49 ПК РФ, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Пункт 2 статьи 49 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом.

Таким образом, и на момент заключения сделки, и на момент ее исполнения, и на сегодняшний момент, ООО "Империал" в полном объеме обладает правоспособностью.

Это означает, что ООО "Империал" как самостоятельное юридическое лицо вправе заключать сделки, пользоваться правами и нести обязанности (в том числе, по исполнению своих налоговых обязательств перед бюджетом).

Необходимо отметить, что заключая договоры с контрагентами, Общество исходило из положений п. 3 ст. 49 ГК РФ о том, что правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. В силу п. 2 ст. 51 ГК РФ организация считается созданной со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с п. 1 статьи 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов и в области таможенного дела, в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях в пределах своей компетенции издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и со сборами, которые не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Налоговый орган не указывает на то, какими нормами НК РФ предусмотрены иные действия по проверке контрагента.

Взаимозависимость или аффилированность налогоплательщика с указанным контрагентом также не установлены.

Суд первой инстанции правомерно не признал доказанным факт подписания первичных документов от имени ООО "ИнвестТехноПром" неуполномоченным лицом.

16.04.2009 г. Васильев А.Н., значащийся генеральным директором ООО "ИнвестТехноПром", был допрошен в судебном заседании по настоящему делу и пояснил о своей непричастности к деятельности данной организации, а также о том, что не подписывал каких-либо документов от имени этой организации.

Однако 07.09.2009 г. в судебном заседании Арбитражного суда Московской области по делу N А41-1345/09 в качестве свидетеля был также допрошен гр. Васильев А.Н., Предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний он пояснил, что на самом деле действительна, формально являлся генеральным директором ООО "ИнвестТехноПром" с 2005 года, подписывал от имени ООО "ИнвестТехноПром" учредительные документы, договоры, счета-фактуры. При обозрении свидетелем документов, представленных в материалы дела: счетов-фактур, актов, свидетель показал, что подпись на данных документах очень похожа на его подпись. При обозрении свидетелем банковской карточки, подтвердил, что подпись принадлежит ему.

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда Московской области от 02.10.2009г., оставленным без изменения Постановлением десятого арбитражного апелляционного суда 18.02.2010 г. по делу N А41-1345/09.

В заседании Арбитражного суда Московской области по делу А41-1345/09 гр. Васильев А.Н. свидетель указал, что показания о непричастности к деятельности общества "ИнвестТехноПром" он давал потому, что "ему посоветовали дать такие показания". Таким образом, Васильев опроверг показания, данные им по настоящему делу.

Проведенная по делу почерковедческая экспертиза также не содержит вывода о том, что подписи в исследуемых документах достоверно не принадлежат Васильеву А.Н. (Т. 43 л.д. 89-125).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговым органом не доказан факт подписания первичных документов от имени ООО "ИнвестТехноПром" не директором данной организации - гр. Васильевым А.Н.

Взаимоотношения с ООО "Меридиан-ТК".

В проверяемый период ЗАО "МАД" заключило с ООО "Меридиан-ТК" договор N 194 от 01.12.06г. на выполнение работ по испытанию электрооборудования и линий электропередач до 1000В в сети электропитания с глухозаземленной нейтралью на соответствие установленным нормам, Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП) и Правилам устройства электроустановок (ПУЭ)(Т. 13 л.д. 55-62).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что судом необоснованно не принято во внимание, что сведения, содержащиеся в документах, в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, являются недостоверными, поскольку от имени руководителя ООО "Меридиан-ТК" выступало неустановленное лицо.

Суд первой инстанции посчитал доводы налогового органа необоснованными, поскольку инспекции предоставлены документы, подтверждающие факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью и получением доходов от осуществления реальной экономической деятельности.

Указанные работы направлены на обеспечение основной деятельности ЗАО "МАД", отраженной в уставе организации. В соответствии с п. 2.2. Устава к основным видам деятельности общества относится техническая эксплуатация аэродрома, его радиотехнического и электросветотехнического оборудования, получение, передача и распределение электрической энергии потребителям и др.

Экономическая обоснованность проведенных работ подтверждается техническими требованиями, которые установлены в отраслевых нормативных актах:

- Руководство по эксплуатации линейно-кабельных сооружений местных сетей связи состоит из Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП) -пункты 1.2.2, 3.6.2. 3.6.3.

- Приложение 3 Методических рекомендаций по проведению испытаний электрооборудования и аппаратов электроустановок потребителей - гл. 5, 6, 10.

- Правила устройства электроустановок (ПУЭ) - гл. 1.8.

Во исполнение указанных нормативных актов 29.12.05. ЗАО "МАД" был утвержден График технического обслуживания и ремонта электрооборудования службы ЭСТОП на весь 2006 год. (Т. 12 л.д. 10-11)

Именно на основании указанного графика проводились работы со стороны ООО "Меридиан-ТК".

Работы по ремонту кабельных электролиний, наладке и ремонту электроизмерительного оборудования являются профилактическими и выполнены для оценки состояния электрооборудования без вывода его из эксплуатации для принятия решения о необходимости проведения замены (капитального ремонта, реконструкции), а также для проверки надежности работы систем электроснабжения объектов аэропорта.

Довод инспекции о не подтверждении факта выполнения работ по договорам с ООО "Меридиан-ТК" опровергается материалами дела.

Факт выполнения работ подтверждается имеющимся в материалах дела комплектом первичной документации (договором, актами выполненных работ, счетами-фактурами).

Реальность выполнения работ подтверждается представленным в материалы дела протоколом допроса сотрудника ЗАО "МАД" Зеленина А.Н. - начальника Службы электросветотехнического обеспечения полетов, из которого следует, что 000 "Меридиан-ТК" работы были выполнены в полном объеме, результаты работы отражались в журналах учета работы службы ЭСТОП. Допрос Зеленина А.Н. произведен нотариусом в порядке ст. 102-103 Основ законодательства РФ о нотариате, с предупреждением их об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ (Т. 29 л.д. 87-89).

Более того, факт выполнения работ подтверждается генеральным директором ООО "Меридиан-ТК" Хрисанфовым А.Л.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании по данному делу 01.06.2009 г. Хрисанфов А.Л. пояснил, что является генеральным директором ООО "Меридиан-ТК", которое выполняло работы по заключенному с ЗАО "МАД" договору. По предъявленным на обозрение договору, актам выполненных работ, счетам-фактурам пояснил, что подпись на данных документах принадлежит ему.

Налоговый орган не оспаривает факта выполнения работ по существу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что сведения, содержащиеся в документах, подтверждающих произведенные расходы, являются недостоверными. Отсутствие ООО "Меридиан-ТК" по юридическому адресу не может являться основанием для отказа налогоплательщику в подтверждении расходов по налогу на прибыль и вычете по НДС.

Не может быть принят в качестве основания неправомерности применения налоговых вычетов и заявленных расходов довод налогового органа об отсутствии у подрядных организаций трудовых ресурсов для выполнения работ, поскольку отсутствие в штате контрагента достаточного количества работников не является доказательством недобросовестности ООО "Меридиан-ТК". Гражданское законодательство предполагает привлечение поставщиком товаров (работ, услуг) третьих лиц для исполнения обязательств по договору.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что заявитель представил доказательства того, что должная степень осмотрительности и осторожности в пределах его компетенции была заявителем проявлена. При заключении договоров с ООО "Меридиан-ТК" заявителем у контрагента были запрошены правоустанавливающие документы и иные документы, подтверждающие статус данной организации. В частности, к материалам дела приобщены представленные налогоплательщиком Устав 000 "Меридиан-ТК", свидетельство о внесении 000 "Меридиан-ТК" в ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке 000 "Меридиан-ТК" на учет в налоговом органе; приказы о назначении на должность генеральных директоров общества, банковские карточки, налоговую отчетность (Т. 13 л.д. 11-54).

Взаимозависимость или аффилированность налогоплательщика с указанным контрагентом не установлены.

Налоговый орган также не доказал факта неисполнения договора, наличия недобросовестности заявителя и направленности действий заявителя на незаконное возмещение налога из бюджета.

Суд первой инстанции правомерно не признал доказанным факт подписания первичных документов от имени 000 "Меридиан-ТК" неуполномоченным лицом.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля был допрошен Хрисанфов А.Л. Предупрежденный об уголовной ответственности, предусмотренной ст.ст. 307, 308 УК РФ, за дачу заведомо ложных показаний, отказ или уклонение от дачи показаний, Хрисанфов А.Л. пояснил, что он являлся учредителем и генеральным директором 000 "Меридиан-ТК" с декабря 2004 года по апрель 2005 года. В период его работы в обществе 000 "Меридиан-ТК" он заключал договор на проведение работ с ЗАО "МАД".

Также свидетель пояснил, что на представленных судом на обозрение договоре, счетах-фактурах, актах приемки выполненных работ, подписи принадлежат ему. При обозрении свидетелем банковской карточки, подтвердил, что подпись принадлежит ему.

Таким образом, факт подписания первичных документов уполномоченным лицом ООО "Меридиан-ТК" является доказанным.

Также в материалы дела представлено регистрационное дело 000 "Меридиан-ТК", из которого следует, что при государственной регистрации ООО "Меридиан-ТК", государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы общества, при оформлении банковских карточек с образцами подписей, подлинность подписи Хрисанфова А.Л. нотариально удостоверены (Т. 39 л.д. 1-97).

Оценив указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявителем своевременно представлен полный пакет документов в обоснование произведенных расходов и возмещения НДС, факт недобросовестности заявителя ответчиком не доказан.

Взаимоотношения с ООО "ТехСервис"

В проверяемый период ЗАО "МАД" заключило с 000 "ТехСервис" договор N 295 от 01.12.2006г. на промывку канализационной сети и договор на поставку поправок к сборникам аэронавигационной информации N249/н от 01.07.2006 г. ООО "ТехСервис" осуществляло поставку поправок к сборникам аэронавигационной информации фирмы "JEPPESEN".

Оспаривая решение суда в данной части, налоговый орган приводит аналогичные доводы для отмены: подписание документов неустановленным лицом, невозможность выполнения услуг силами ООО "ТехСервис".

Необходимость привлечения ООО "ТехСервис" была обоснованной, поскольку основным видом деятельности ЗАО "МАД" является аэропортовая деятельность.

Факт выполнения работ подтверждается комплектом надлежаще оформленной первичной документации: договорами, актами по форме КС-2; актами выполненных работ, счетами-фактурами, сметами стоимости затрат; справками о стоимости работ по форме КС-3; перепиской между сторонами.

Также в материалы дела представлены протоколы допросов сотрудников налогоплательщика - Струбцова В.И., Улесова А.Т., Дергачева А.В., которые подтвердили факт выполнения 000 "ТехСервис" ремонтных работ по промывке канализационных сетей аэропорта. Факт заключения договоров с 000 "ТехСервис" и поставку сборников АНИ в полном объеме подтверждает Левшин О.Н. Протоколы допроса сотрудников, подтверждают экономическую обоснованность и реальность взаимоотношений с 000 "ТехСервис".

Также факт выполнения работ подтверждается экспертным заключением по гидродинамической промывке канализационной сети Аэропорта Домодедово 2005-2006 гг., составленным ОАО "Научно-исследовательский институт коммунального водоснабжения и очистки воды" (Т. 27 л.д. 52-150).

Не может быть принят в качестве безусловного основания неправомерности применения налоговых вычетов и заявленных расходов довод налогового органа об отсутствии у субподрядных организаций трудовых ресурсов для выполнения работ, поскольку отсутствие в штате контрагента по договору достаточного количества работников не является доказательством недобросовестности 000 "ТехСервис", поскольку гражданское законодательство предполагает привлечение поставщиком товаров (работ, услуг) третьих лиц для исполнения обязательств по договору. Данное обстоятельство в рамках налоговой проверки инспекцией не исследовалось.

Кроме того, исходя из правовой позиции, изложенной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003. N 329-0 и от 18.01.2005. N 36-0, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Проявляя должную степень осмотрительности в выборе контрагентов, ЗАО МАД при заключении сделок с указанными юридическими лицами истребовало у них: свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; устав; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ (изменения не связанные с внесением изменений в учредительные документы); Приказ о возложении обязанностей главного бухгалтера на Костина П.А.; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; решение учредителя (назначение Костина генеральным директором, освобождение от занимаемой должности Пожарской А.Д.(Т. 13 л.д. 65-82).

Кроме того, при заключении договоров и исполнении обязательств по ним у заявителя имелись сведения об ООО "ТехСервис" как о действующей организации. Соответствующие сведения содержатся в электронной базе ФНС России и в настоящее время. При этом, данный сайт ФНС России в сети Internet - (www.nalog.ru) является общедоступным и содержит информацию об организациях, которой может воспользоваться каждый налогоплательщик. Ответственность за достоверность размещенных на нем сведений несут налоговые органы. Также необходимо учесть, что в соответствии с правилами ведения Единого государственного реестра юридических лиц, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 г. N 438, государственный реестр является федеральным информационным ресурсом. Государственный реестр содержит записи о государственной регистрации при создании, реорганизации, ликвидации юридических лиц, в том числе юридических лиц, специальный порядок регистрации которых установлен федеральными законами, включая коммерческие организации с иностранными инвестициями; записи о прекращении унитарных предприятий, имущественный комплекс которых продан в порядке приватизации или внесен в качестве вклада в уставный капитал открытого акционерного общества.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой,, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Отсутствие поставщиков по юридическому адресу, равно как представление ими в налоговый орган нулевой отчетности, не являются обстоятельствами, с которыми налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на применение вычетов по НДС, фактически уплаченного данным поставщикам.

В своем решении налоговый орган не приводит довод взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика и контрагента, а также не отрицает того, что все первичные документы оформлены в соответствии с Налогового кодекса Российской Федерации и законом "О бухгалтерском учете".

Кроме этого, налоговым органом не оспорен факт выполнения работ, а также факт оплаты, перечисления Заявителем денежных средств в качестве оплаты за проделанные работы.

Суд первой инстанции правомерно не признал доказанным факт подписания первичных документов от имени ООО "ТехСервис" неуполномоченным лицом.

В решении налоговый орган ссылается на опрос Костина П.А., проведенного оперуполномоченным 3-го отдела УНП УВД по Рязанской области.

Однако в нарушение ст. 90 Налогового Кодекса РФ должностные лица налогового органа, проводившие проверку, не произвели допрос свидетеля в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Изложенное выше соответствует позиции КС РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-0, согласно которому результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается ч. 1 ст. 49, ст. 50 Конституции РФ. В рассматриваемом случае - в порядке, установленном ст. ст. 90, 99 НК РФ. Налоговый орган нарушил этот порядок, не допросил свидетеля. При таких обстоятельствах представленные Инспекцией документы не соответствуют требованиям ст. ст. 90 и 99 НК РФ, не подлежат принятию судом в качестве надлежащих доказательств (ст. 68 АПК РФ).

При проведении опроса Костин П.А. не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или об отказ от дачи показаний.

Таким образом, опрос Костина П.А. не может являться доказательством по данному делу.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела, что все условия, предусмотренные ст., 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены, соответствующие документы представлены, тогда как налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих факт несения налогоплательщиком реальных расходов и факта уплаты НДС поставщику.(ст. 65 АПК РФ).

Принимая во внимание положения пункта 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в силу которого факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделки умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтвержден и налоговым органом не отрицается.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

В частности, при заключении договоров с поставщиками общество проверило регистрацию их в ЕГРЮЛ, постановку на налоговый учет, получило данные о генеральных директорах. На недобросовестность налогоплательщика, взаимозависимость его с контрагентом, на наличие согласованности действий по получению необоснованной налоговой выгоды налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в апелляционной жалобе не ссылается. Доказательства наличия такой согласованности в материалах дела отсутствуют.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого представленного доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", где указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Однако нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 252, 171, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", полно и всесторонне в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, пришел к выводам, что налоговым органом не представлено доказательств совершения обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

В соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации расчет НДС, подлежащего внесению в бюджет по итогам налогового периода, осуществляется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных бухгалтерского учета и счетов-фактур.

Из содержания ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для предоставления вычета по НДС необходимо наличие счета-фактуры с выделенной суммой НДС, соответствующего требованиям п. 5 и п. 6 ст. 169 Кодекса, а также наличие первичных документов, в том числе подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

Исходя из положений указанных норм, следует, что представленные налогоплательщиком документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Материалами дела установлено осуществление обществом реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами.

При таких обстоятельствах Арбитражным судом г. Москвы установлены все фактические обстоятельства, исследованы и дана оценка исследованным доказательствам с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и в их совокупности, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении заявления ЗАО "Международный аэропорт Домодедово" о признании недействительным решения N 57-13/310836 от 04.02.2008г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления сумм налогов, пеней и штрафов по пунктам 1.2.1.1., 1.2.2. в части взаимоотношений с ООО "Бекхилл" (п.п. 1.2.2.1), с ООО "ИнвестТехноПром" (п.п. 1.2.2.3), с ООО "Меридиан-ТК" (п.п. 1.2.2.4), с ООО "ТехСервис" (п.п. 1.2.2.5), пункту 2.3 в части взаимоотношений с ООО "Бекхил", ООО "ИнвестТехноПром", ООО "Меридиан ТК", ООО "ТехСервис".

Судом оценены доводы апелляционной жалобы налогового органа и оснований к её удовлетворению не имеется.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции и по доводам апелляционной жалобы заявителя и дополнениям к ней.

В апелляционной жалобе общество ставит вопрос о неправильной правовой квалификации работ, выполняемых на территории Аэропорта Домодедово, которые, по мнению аэропорта, используются только в облагаемой НДС деятельности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Из материалов проверки следует, что заявитель неправомерно в полном объеме включал в налоговые вычеты суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и освобожденных от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Заявитель не согласен с выводами инспекции, указывая, что приобретенные товары (работы, услуги) использовались исключительно для осуществления операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), облагаемых налогом на добавленную стоимость.

В силу ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на добавленную стоимость на сумму этого налога, предъявленную налогоплательщику и уплаченную им при приобретении товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг). Имущественных прав, операций, по реализации которых подлежат налогообложения (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Таким образом, раздельному учету подлежат суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), относящимся к общехозяйственным расходам, используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость операций.

Налоговым органом установлено, что заявитель в 2005 и 2006 годах приобрел у сторонних организаций товары, работы (услуги), связанные с обслуживанием аэродромного комплекса, содержанием его в должном техническом состоянии, которые согласно действующему законодательству освобождены от налогообложения (ст. 149 НК РФ).

Судом установлено, что заявитель арендовал водопроводные сети, закрепленные за службой ТИС-ТО, которые используются не только в целях осуществления основной деятельности организации, но и для общехозяйственных нужд. В проверяемом периоде он осуществляет промывку водопроводных сетей силами сторонних организаций: ООО "Д-Стройт".

По вышеуказанной услуге общество заявило к вычету налог на добавленную стоимость в 100% объеме в сумме 1 298 952 руб. Между тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость, по вышеуказанной услуге должен приниматься к вычету не в 100% объеме, а согласно рассчитанным процентам по раздельному учету. Соответственно, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 837 481руб.

В рамках договора N 247/Н от 06.09.2004 г. заявитель арендует у ООО "МаксОйл" систему ССО мобильного аэродрома, которая используется в авиационной деятельности (светосигнальное обеспечение). По вышеуказанной услуге общество заявило к вычету налог на добавленную стоимость в 100% объеме в сумме 400 140 руб. Между тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость, по вышеуказанной услуге должен приниматься к вычету не в 100% объеме, а согласно рассчитанным процентам по раздельному учету. Соответственно, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 361 970 руб.

Одним из видов деятельности общества является оказание коммунальных услуг сторонним организациям облагаемых налогом на добавленную стоимость, в том числе отопление. По договору подряда N 46 от 07.03.2005 г. ООО "Бекхилл" осуществляет ремонт и наладку по КИПиА Центральной котельной аэропорта. Центральная котельная аэропорта помимо услуг сторонним организациям обслуживает административно-хозяйственные здания, а, следовательно, ремонт этой котельной должен относиться на общехозяйственные затраты.

В 2005 году по вышеуказанной услуге заявитель заявил к вычету налог на добавленную стоимость в 100% объеме в сумме 904 328 руб. Между тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость по вышеуказанной услуге должен приниматься к вычету не в 100% объеме, а согласно рассчитанным процентам по раздельному учету (приложение N 2.2.2.2 к акту). Соответственно, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 629 946 руб.

По договору N 82 от 03.10.2005 г. с ООО "Вип-Строй" производились ремонтно-наладочные работы на объектах водоснабжения, канализации и теплоснабжения аэропорта. Вышеуказанные объекты используются в деятельности как облагаемой, так и необлагаемой налогом на добавленную стоимость. Следовательно, суммы налога на добавленную стоимость по ремонтно-наладочным работам по вышеуказанным объектам следует принимать к вычету, либо учитывать в стоимости, приобретенных услуг в той пропорции, в которой эти услуги используются для осуществления облагаемых налогом на добавленную стоимость операций (освобождаемых от налога на добавленную стоимость операций).

Между тем, заявлено к вычету 100 % налога на добавленную стоимость в сумме 91 490 руб., в том числе за декабрь: 91 490 руб. Однако, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость по вышеуказанной услуге должен приниматься к вычету не в 100% объеме, а согласно рассчитанным процентам по раздельному учету. Соответственно, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 51 180 руб.

В 2005 году заявителем приобретались основные средства для следующих служб: административно-хозяйственная служба; ЭСТОП (Эл.энергия); ТИСТО (водоснабжение); ТИСТО (отопление); ТИСТО (прочие); ТИСТО (стоки); служба телекоммуникаций; ЭРТОС (услуги связи); аэродромная служба. Основные средства, приобретенные для вышеуказанных служб необходимы для осуществления деятельности как облагаемой, так и необлагаемой налогом на добавленную стоимость. Следовательно, суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным основным средствам следует принимать к вычету, либо учитывать в стоимости приобретенных основных средств в той пропорции, в которой вышеуказанные службы используют их для осуществления облагаемых налогом на добавленную стоимость операций (освобождаемых от налога на добавленную стоимость операций).

Таким образом, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 391 828 руб.

В аренде у заявителя находятся железнодорожные пути, которые в 2005 году использовались для перевозки строительных материалов и других ТМЦ для собственных нужд. Также в 2005 году заявитель выставляет в адрес сторонних организаций счета-фактуры за использование железнодорожных путей. Следовательно, железнодорожные пути используются в деятельности как облагаемой, так и необлагаемой налогом на добавленную стоимость. Ремонт железнодорожных путей осуществляют следующие контрагенты: ООО "Трейд Индастриал Компании", ООО "Кора-Медиа", ООО "Вип-Строй".

Таким образом, суммы налога на добавленную стоимость по ремонту железнодорожных путей следует принимать к вычету, либо учитывать в стоимости приобретенных услуг в той пропорции, в которой эти услуги используются для осуществления облагаемых налогом на добавленную стоимость операций (освобождаемых от налога на добавленную стоимость операций).

Таким образом, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 391 767 руб.

В 2005 году в рамках договора N 8 от 10.01.2005 г. ООО "Д Строит" проводило электроизмерительные и наладочные работы на инженерном и технологическом оборудовании для общества.

По договору N 25а\11-04 от 25.11.2004 г. ЗАО "ЭЛМО" проводило энергетическое обследование внешних электросетей аэропорта "Домодедово". В рамках договоров N 28 от 02.02.2005 г., N 10 от 10.01.2005 г. ООО "Д Строит" проводились работы по испытанию и наладке электрооборудования заявителя. В рамках договора от 02.02.2005 г. ООО "Д Строит" проводились работы по испытанию и наладке электрооборудования и линий электропередач до 1000В.

В рамках счета N 2158/3758 от 22.03.2005г. ООО НПП "ЭКОТРОМ" осуществлялся вывоз РСО и переработка ламп прямых.

Из материалов проверки следует, что все вышеуказанные объекты используются в деятельности как облагаемой, так и необлагаемой налогом на добавленную стоимость, а, следовательно, суммы налога на добавленную стоимость, по вышеуказанным работам следует принимать к вычету, либо учитываться в стоимости приобретенных услуг в той пропорции, в которой эти услуги используются для осуществления облагаемых налогом на добавленную стоимость операций (освобождаемых от налога на добавленную стоимость операций). По вышеуказанной услуге в 2005 г. общество заявило к вычету налог на добавленную стоимость в 100% объеме в сумме 578 867 руб. Между тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, налог на добавленную стоимость по вышеуказанной услуге должен приниматься к вычету не в 100% объеме, а согласно рассчитанным процентам по раздельному учету. Соответственно, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 376 416 руб.

Заявитель в 2005 году в рамках договора N 5.3-ДМД\352\н силами ФГУП "ЦРОС ГА" осуществляло проведение инспекционного контроля сертифицируемых объектов радионавигации, необходимого для обеспечения деятельности ЭРТОС (взлет-посадка).

По договору N 64/2004 от 07.10.2004г. ЗАО "Региональная транспортная сеть" производило ремонт кабельной канализации, необходимого для осуществления деятельности службы телекоммуникаций. МУП "Домодедовский водоканал" проводит анализы воды для заявителя, необходимые для деятельности службы ТИСТО (водоснабжение).

Научно-производственная фирма "Разработчик-1" в рамках договора N А-31 от 22.02.2005 осуществляла подготовку и аттестацию специалиста для его аттестации в области промышленной безопасности. Данное обучение является обязательным в связи с технологическим процессом службы ТИСТО (отопление). ООО "ЭКОН-ТМ" в рамках договора N 6-05 от 01.01.2005 г. выполнило работы по разработке проекта предельно допустимых сбросов (выбросов) загрязняющих веществ в окружающую среду (в атмосферу).

ЗАО "РОСА" оказало информационно-консультационные услуги по вопросам внутрилабораторного контроля качества в испытательных лабораториях. Вышеуказанные расходы являются необходимыми для службы ТИСТО (водоснабжение, отопление).

В 2005 году по вышеуказанным услугам общество заявило к вычету налог на добавленную стоимость в 100% объеме в сумме 194 060 руб. Между тем, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость по вышеуказанной услуге должен приниматься к вычету не в 100% объеме, а согласно рассчитанным процентам по раздельному учету. Соответственно, неправомерно возмещен налог на добавленную стоимость в сумме 120 192 руб.

Аналогичные нарушения выявлены также в 2006 году.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель уточнил просительную часть и просил признать недействительным решение налогового органа по п.2.2 решения в части доначислений НДС за 2005 и 2006 год в размере 4 645 121,11 руб.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает, что обществом, не доказаны обстоятельства, подтверждающие использование приобретенных основных средств и материалов исключительно в тех подразделениях ЗАО "МАД", которые осуществляли операции по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Согласно положениям ВК РФ территория аэропорта - комплекс сооружений, включающий в себя: аэродром, аэровокзал и другие сооружения, предназначенные для приема и отправки воздушных судов, обслуживания воздушных перевозок, имеющее для этих целей необходимое оборудование, авиационный персонал и других работников.

Как следует из материалов проверки налогоплательщиком в 2005 и 2006 годах, приобретено от сторонних организаций работы по промывке канализационных и водопроводных сетей ремонт, ремонт ж\д сетей, работы по электротехническим объектам, прочие услуги.

Довод налогоплательщика о том, что промывка канализационных сетей в рамках оспариваемых договорах используется только для хозяйственных нужд и облагается НДС по ставке 18% в связи с чем вычет по НДС подлежит применению в полном объеме, является необоснованным.

Как пояснил налоговый орган, в соответствии с материалами проверки работы проводились от внутрипортовой дороги по направлению к соответствующим терминалам в районе фабрики Бортпитания, от аэроотеля к зданиям АТБ, в районе территории ДДС, на дальнем перроне.

Указанные обстоятельства заявителем не оспариваются.

В дополнениях к апелляционной жалобе налогоплательщик приводит ссылки на то, что указанные работы помимо того, что направлены на обслуживание аэродромного комплекса, содержание в должном техническом состоянии, используются и для собственных нужд.

Как указал заявитель, раздельного учета ЗАО "МАД" в данном случае не ведет.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно применена норма права п. 4 ст. 170 НК РФ, в соответствии с которой налогоплательщик вправе принять НДС только в той пропорции в которой работы используются для соответствующих операций как облагаемых, так и не облагаемых НДС.

Ссылки на первичные документы (расшифровка и соответствующий расчет) налоговым органом представлены в материалы дела.

Довод заявителя о допущенных ошибках расчета, строки 1 и 4 таблицы N 1 решения инспекции, является необоснованным, поскольку рассмотрен ФНС России в порядке рассмотрения апелляционной жалобы (решение N ММ-26-9/146@ от 27.11.2008), где доводы заявителя были приняты ФНС России, в указанной части решение инспекции признано незаконным, таким образом, права и законные интересы заявителя не затронуты.

В части ремонта железнодорожных путей в 2005 году (таблица N 6 с перечнем документов имеется в материалах дела).

Как следует из пояснений заявителя, он использовал ж\д пути для перевозок строительных материалов для подрядных организаций, выполняющих подрядные работы в аэропорту, а также для подачи топлива и других ГСМ.

Следует согласиться с доводом налогового органа о том, что указанные услуги в данному случае используются в налогооблагаемой и необлагаемой НДС деятельности, поскольку связаны с обслуживанием аэродромного комплекса, содержанием его в должном техническом состоянии.

Также не соответствует нормам права довод налогоплательщика о том, что ремонтные работы трансформаторных подстанции относятся только к услугам, не связанным с содержанием аэропорта в должном техническом состоянии.

Кроме того, налоговый орган пояснил, что при принятии решения в указанной части исходил также и пояснений налогоплательщика, которые даны им в ходе выездной налоговой проверки.

Согласно данным пояснениям заявитель подтверждает в процентном соотношении обстоятельства использования указанных работ (услуг) на территории аэропорта.

Прочие услуги в 2005 году.

Налоговым органом представлен реестр документов и расчет НДС, подлежащий вычету (таблица N 8 решения инспекции).

Из материалов проверки следует, что по договору N 5.3 - ДМД\352/М с ФГУП УРОС ГА оказывались работы по сертификации объектов радионавигации, необходимые для обеспечения деятельности взлет-посадка.

Согласно приказа Минтранса от 02.02.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэродромных сборах" обеспечение радионавигаций является услугой связанной с обслуживанием воздушного судна.

Таким образом, судом правильно установлено, что заявитель в силу п. 4 ст. 170 НК РФ, не вправе принимать к вычету НДС в 100 % объеме. Аналогичные услуги оказаны и использованы в 2006 году.

Относительно электротехнических работ электрооборудования в 2006 году, инспекция пояснила суду, что данные работы подлежат раздельному учету в силу положений п. 4 ст. 170 НК РФ, поскольку место расположения трансформаторных подстанций находится на территории аэропорта Домодедово, а следовательно связаны с обслуживанием аэродромного комплекса и поддержанием его в должном техническом состоянии (Минфин России от 05.06.1999 N 03-07-08/122).

Заявитель не отрицает, что по оказанным работам и услугам им раздельный учет не велся, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно применил положения п. 4 ст. 170 НК РФ, правомерно указал, что суммы НДС по вышеуказанным работам и услугам принимаются к вычету не в 100% объеме, а согласно процентному соотношению по раздельному учету.

В суде первой инстанции налогоплательщиком никаких доводов и доказательств неправильного определения и составления пропорционального расчета НДС для учета облагаемой и необлагаемой налогом на добавленную стоимость деятельности не заявлялось, в связи с чем являются несостоятельными ссылки налогоплательщика на нарушение судом норм процессуального и материального норм права при принятии решения. В связи с изложенным, представляется правильным довод налогового органа о том, что заявитель не приводит ни одну ссылку на нормы НК РФ, освобождающих его от ведения раздельного учета по указанным выше операциям.

По данным эпизодам заявителем не приводилось в суде первой инстанции каких-либо конкретных, документально подтвержденных доводов, свидетельствующих о несогласии с выявленными нарушениями.

Таким образом, налоговым органом и судом первой инстанции были на основании представленных заявителем к налоговой проверке документов сделаны правильные выводы о необоснованном 100 процентном отнесении сумм НДС к облагаемому обороту по данным работам и услугам. При этом, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и отмене решения суда первой инстанции по формальным основаниям, поскольку все документы, представленные налогоплательщиком, все расчёты были учтены при проведении налоговой проверки, при принятии решения все процентные соотношения, представленные предприятием в виде пояснительной записки также были учтены. Заявитель этот факт не опроверг, расчёты ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не оспорил, и не доказал факт ведения раздельного учёта облагаемых не облагаемых НДС операций по данным работам и услугам. Позиция налогоплательщика, изложенная в апелляционной жалобе и дополнениям к ней, приводит к подмене судом налогового органа и возложению на суд несвойственной ему функции по проведению мероприятий налоговой проверки первичной документации налогоплательщика в суде апелляционной инстанции.

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции оснований к отмене решения суда первой инстанции не усматривает.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 января 2011 года по делу N А40-80030/08-142-388 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев
Р.Г.Нагаев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.