Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2010 г. N 20АП-2920/10

г. Тула

10 декабря 2010 г.

Дело N А09-8995/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.А.,

судей Юдиной Л.А., Можеевой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Голубевой А.К., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2920/10) муниципального унитарного предприятия "Брянскгорстройзаказчик", г.Брянск, на решение Арбитражного суда Брянской области от 04.05.2010 года по делу N А09-8995/2009 (судья Дюбо Ю.И.), принятое по иску муниципального унитарного предприятия "Брянскгорстройзаказчик", г.Брянск, и Управления образования Брянской городской администрации, г.Брянск, к обществу с ограниченной ответственностью "АдептИндестриГруп", г.Брянск, третье лицо: муниципальное образовательное учреждение "Брянский городской лицей N1 им. А.С. Пушкина", г.Брянск, о взыскании 32 055 520 руб. 06 коп., обязании совершить действия и расторжении договора,

при участии в судебном заседании:

от истцов: от МУП "Брянскгорстройзаказчик" - Панина В.И., представителя, доверенность N 2006-и от 07.12.2010, Фролова Р.А., юрисконсульта, доверенность N 1405-и/гор от 24.09.2010; от Управления образования Брянской городской администрации - не явился, извещен судом надлежащим образом;

от ответчика: Николаенко И.П., генерального директора, приказ N 8 от 24.03.2008;

от третьего лица: не явился, извещен судом надлежащим образом,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Брянскгорстройзаказчик" (далее - МУП "Брянскгорстройзаказчик"), г.Брянск, и Управление образования Брянской городской администрации, г.Брянск, обратились в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АдептИндестриГруп" (далее - ООО "АдептИндестриГруп"), г.Брянск, о взыскании 32 055 520 руб. 06 коп., в том числе неустойки в сумме 30 423 798 руб. 09 коп., расходов по поддержанию работы установки водоподготовки УПВ-4 и энергоресурсов за июль-сентябрь 2009 в сумме 130 901 руб. 97 коп., стоимости переданного и неустановленного оборудования в размере 241 553 руб., стоимости некачественно выполненных работ в размере 1 259 267 руб. Кроме того, истцы просили обязать ответчика представить МУП "Брянскгорстройзаказчик" исполнительную документацию согласно "Перечню исполнительной документации по реконструкции гаража под бассейн для городского лицея N 1 по ул.Советской в Советском районе г.Брянска", а также расторгнуть муниципальный контракт N 30-3008 от 10.06.2008 с дополнительными соглашениями (т.1, л.д.4-9).

Определением суда первой инстанции от 07.12.2009, принятым в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное образовательное учреждение "Брянский городской лицей N 1 им. А.С. Пушкина" (далее МОУ "Брянский городской лицей N 1"), г.Брянск (т.2, л.д.131).

До рассмотрения спора по существу истцы, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточняли заявленные исковые требования, которые в окончательном виде были сформулированы как требования взыскания с ответчика 34 310 403 руб. 40 коп., в том числе неустойки в сумме 32 880 378 руб. 06 коп., расходов по поддержанию работы установки водоподготовки УПВ-4 и энергоресурсов за июль-сентябрь 2009 в сумме 10 250 руб., стоимости переданного и неустановленного оборудования в размере 160 508 руб. 34 коп., стоимости некачественно выполненных работ в размере 1 259 267 руб. Истцы также просили расторгнуть муниципальный контракт N 30-3008 от 10.06.2008 с дополнительными соглашениями. От требований о взыскании расходов на энергоресурсы в сумме 120 651 руб. 97 коп. и обязании ответчика представить исполнительную документацию был заявлен отказ (т.2, л.д.49, т.4, л.д.130, т.6, л.д.120-121). Судом частичный отказ от иска и уточнение исковых требований приняты.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 04.05.2010 года (судья Дюбо Ю.И.) производство по делу в части исковых требований об обязании предоставить исполнительную документацию и взыскании расходов на энергоресурсы в сумме 120 651 руб. 97 коп. прекращено. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с такой позицией суда первой инстанции, МУП "Брянскгорстройзаказчик" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (т.7, л.д.3-14).

Оспаривая решение, заявитель ссылается на ошибочность вывода суда о доказанности факта исполнения муниципального контракта. Утверждает, что имеющиеся в материалах дела акты КС-2, КС-3 подтверждают лишь выполнение конкретных объемов строительно-монтажных работ, а не всего их комплекса и ввода объекта в эксплуатацию. Обращает внимание на акт инспекции ГСН от 19.07.2009, из которого следует, что выполненные работы имеют существенные замечания. Отмечает отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих возражения ответчика на предъявленные ему замечания. Указывает на наличие решения Арбитражного суда Брянской области от 18.02.2010 по делу N А09-9002/2009, которым установлено невыполнение ответчиком обязательств в рамках муниципального контракта N 8-2009 от 31.03.2009. Считает неисследованным вопрос о фактической дате оформления акта приема-передачи объекта. Полагает обоснованным заявленное требование о расторжении муниципального контракта в связи с односторонним прекращением ответчиком работ и оставлением объекта строительства. Утверждает, что, поскольку стоимость материалов не увеличивает объем выполненных работ, она не должна включаться в акты КС-2, КС-3. Заявляет о некачественности выполненных работ.

Ответчик представил письменные возражения на доводы апелляционной жалобы. Утверждает, что работы были выполнены подрядчиком в срок, предусмотренный договором, а потому оснований для взыскания неустойки не имеется. Считает необоснованным требование о взыскании стоимости оборудования, ссылаясь на то, что оно было в полном объеме установлено. Указывает на невозможность взыскания расходов по поддержанию работы установки УПВ-4 (затраты по закупке химических реагентов), отмечая, что данные расходы были понесены в июле-сентябре 2009, в то время как работы в рамках муниципального контракта сданы в феврале 2009. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании второй инстанции представители истца - МУП "Брянскгорстройзаказчик" и ответчика поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Истец - Управление образования Брянской городской администрации и третье лицо, извещенные судом надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

С учетом мнений представителей истца - МУП "Брянскгорстройзаказчик" и ответчика дело рассматривалось в отсутствие неявившихся лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей истца - МУП "Брянскгорстройзаказчик" и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения Арбитражного суда Брянской области от 04.05.2010 года в силу следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 10.06.2008 между Управлением образования Брянской городской администрации (муниципальный заказчик), МУП "Брянскгорстройзаказчик" (заказчик-застройщик) и ООО "АдептИндестриГруп" (генподрядчик) был заключен муниципальный контракт N 30-2008 на выполнение комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Реконструкция гаража под бассейн для лицея N 1 в Советском районе г.Брянска" (т.1, л.д. 17-38).

По условиям указанного контракта генподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Реконструкция гаража под бассейн для лицея N 1 в Советском районе г.Брянска": выполнить строительно-монтажные работы, осуществить поставку и монтаж оборудования, мебели и инвентаря, выполнить пусконаладочные работы в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной распоряжением Брянской городской администрации от 28.09.2007 N 1257-р, техническими регламентами и нормативами, в объеме, сроки и по стоимости, указанными в приложениях N N 1, 2, 3.

В свою очередь заказчик-застройщик обязался принять от генподрядчика результат выполненной работы и оплатить его (пункт 1.1).

Дополнительным соглашением N 2 от 08.12.2008 стороны предусмотрели обязанность генподрядчика по выполнению дополнительных строительно-монтажных работ, согласно объектной смете N 1д, не учтенных муниципальным контрактом, в счет 10 процентов согласно пункту 2.4 контракта (т.1, л.д.43-44).

Цена контракта определялась пунктом 2.1 и составила, с учетом дополнительного соглашения N 2 от 08.12.2008 о дополнительных работах на сумму 1 713 780 руб. 56 коп. (т.1, л.д.43-44), 18 896 768 руб. 56 коп., из которых в 2008 году подлежало освоению 18 712 921 руб. 58 коп., а в 2009 году - 183 846 руб. 98 коп. (т.1, л.д.116).

Пунктом 2.4 контракта предусматривалось право муниципального заказчика, по согласованию с заказчиком-застройщиком и генподрядчиком, изменить объем предусмотренных контрактом работ не более чем на 10 процентов такого объема, в случаях выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, а также при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ (исключаемые работы).

При этом по согласованию с заказчиком-застройщиком и генподрядчиком, муниципальному заказчику предоставлялось право изменения общей стоимости работ, установленной в пункте 2.1, пропорционально объему дополнительных работ или объему уменьшаемой части работ, но не более чем на 10 процентов такой цены в порядке, предусмотренном в п. 6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в редакции Федеральных законов от 31.12.2005 N 207-ФЗ, от 27.07.2006 N 142-ФЗ, от 20.04.2007 N 53-ФЗ.

В пункте 6.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2008) стороны установили, что началом работ является июнь 2008 года, а окончанием - 1 квартал 2009 года (т.1, л.д.116-117).

Расчеты за выполненные работы должны были осуществляться ежемесячно на основании представляемых генподрядчиком актов приемки работ КС-2, справок о стоимости работ КС-3, составленных с учетом снижения стоимости работ (уступкой) генподрядчиком в соответствии с предложением генподрядчика на право заключения муниципального контракта, в течение 10 рабочих дней с момента подписания справки КС-3 в пределах твердой договорной цены и годового лимита финансирования при наличии бюджетных средств на счете заказчика-застройщика, актов приемки скрытых работ, исполнительных съемок, сертификатов и др. (пункт 7.1).

Окончательный расчет с генподрядчиком за выполненные работы должен был производиться после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации) при наличии акта приема-передачи объекта по качеству работ юридическому лицу, которое будет эксплуатировать объект, актов скрытых работ, исполнительных съемок, актов обследования конструкций, сертификатов и др. согласно п. 4.2.13 контракта (пункт 7.4).

По актам КС-2 ответчик сдал, а истец принял работы по муниципальному контракту N 30-2008 от 10.06.2008 . Общая стоимость принятых работ составила 14 969 303 руб. 05 коп. Кроме того, в дело представлены акты о выполнении дополнительных работ на сумму 1 713 780 руб. 56 коп. и на 2 885 282 руб. 11 коп.; предусмотренных контрактом пусконаладочных работ на сумму 309 839 руб. (т.5, л.д.35-149, приложение к делу).

В акте приемки объекта капитального строительства, составленном комиссией, назначенной приказом МУП "Брянскгорстройзаказчик" от 25.02.2009, указывалось на выполнение реконструкции гаража под бассейн горлицея N 1 по ул.Советской в Советском районе г.Брянска в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией и действующими нормативно-техническими документами. В данном акте также указывалось на принятие объекта от генподрядчика для получения разрешения на ввод в эксплуатацию (т.3, л.д.18-19).

21.09.2009 Брянской городской администрацией выдано разрешение на ввод объекта (бассейна для городского лицея N 1 по адресу: г.Брянск, ул.Советская, 98) в эксплуатацию (т.2, л.д.55).

По акту приема-передачи от 01.10.2009 МУП "Брянскгорстройзаказчик" передало объект МОУ "Брянский городской лицей N 1 им. А.С.Пушкина" (т.2, л.д.54).

Однако, указывая на то, что ответчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства в рамках спорного муниципального контракта (имеются недостатки в выполненных работах, не установлено необходимое оборудование, объект введен в эксплуатацию с нарушением срока), МУП "Брянскгорстройзаказчик" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не усмотрел нарушений сроков муниципального контракта со стороны генподрядчика, в связи с чем отказал во взыскании неустойки; сослался на недоказанность стоимости некачественно выполненных работ и размера убытков, вследствие чего не нашел оснований для их взыскания. Кроме того, суд указал на отсутствие оснований для расторжения исполненного муниципального контракта.

Проверив в порядке апелляционного производства правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда Брянской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам при рассмотрении дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В настоящем споре отношения сторон возникли из муниципального контракта N 30-2008 от 10.06.2008.

Согласно статье 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) общие положения о подряде применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из пункта 6.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2008), стороны установили, что началом работ является июнь 2008 года, а окончанием - 1 квартал 2009 года (т.1, л.д.116-117).

Пунктом 4.2.3 договора генподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, а именно весь комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: строительно-монтажные работы, осуществить поставку и монтаж оборудования, мебели и инвентаря, выполнить пусконаладочные работы своими силами или с привлечением субподрядных организаций, поставщиков в объеме и сроки, оговоренные пунктом 2.1, 6.1 контракта и приложениях к нему, в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами, регламентами и сдать все работы заказчику-застройщику в состоянии, позволяющем эксплуатацию объекта.

При этом заказчик-застройщик вправе был не подписывать акты приемки выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и не оплачивать работы при выявлении в выполненных работах дефектов, отклонений от строительных норм и правил, регламентов, отсутствии исполнительной документации, оговоренной пунктом 4.2.13. (пункт 5.1.5).

Приемка или отказ от приемки выполненных работ должны были осуществляться заказчиком-застройщиком в течение 3 рабочих дней с момента получения акта КС-2 и справки КС-3. Работы считались принятыми заказчиком-застройщиком после подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, при наличии актов приемки скрытых работ, исполнительных съемок, сертификатов и др. согласно пункту 4.2.13 контракта (пункт 5.2.5).

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

С учетом этого апелляционная инстанция считает правильным вывод суда области о том, что работы по спорному муниципальному контракту считались принятыми после подписания сторонами актов приемки работ и справок о стоимости работ и затрат. При этом такие акты должны были быть подписаны сторонами в установленный контрактом срок.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлен один из способов их обеспечения и мера имущественной ответственности, реализуемая в предпринимательской сфере, в виде неустойки (штрафа, пени). Указанная мера применяется, в частности, в случае просрочки исполнения одной из сторон договора принятого на себя обязательства.

Заключая спорный контракт, стороны в пункте 14.1 установили ответственность генподрядчика в виде выплаты заказчику-застройщику пени в размере 1% от стоимости (цены) контракта в случае нарушения сроков окончания работ, оговоренных в пункте 6.1.

В свою очередь, в пункте 6.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 29.12.2008) стороны указали, что началом работ является июнь 2008 года, а окончанием - 1 квартал 2009 года (т.1, л.д.116-117).

Как следует из материалов дела, справки КС-2, КС-3 были подписаны истцом и ответчиком в период августа - декабря 2008 года. Общая стоимость работ по данным актам составила 14 969 303 руб. 05 коп.

Кроме этого, в материалах дела имеются акты, подтверждающие выполнение ответчиком в декабре 2008 года дополнительных работ по дополнительному соглашению N 2 от 08.12.2008 на общую сумму 1 713 780 руб. 56 коп. и на 2 885 282 руб. 11 коп.; предусмотренных контрактом пуско-наладочных работ на сумму 309 839 руб. (т.5, л.д.35-149, приложение к делу). Данные акты также составлены в декабре 2008 года (т.5, л.д.35-149, приложение к делу).

О фальсификации данных документов в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено.

Более того, как следует из протокола судебного заседания от 21.04.2010-26.04.2010, истец подтвердил, что все работы по актам и справкам были выполнены, оставшаяся сумма относится на оборудование (т.6, л.д.127 (на обороте). Замечаний на данный протокол в порядке, установленном статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не приносилось.

Судом первой инстанции верно отмечено и то обстоятельство, что требования об уточнении объемов работ и определения сроков устранения недостатков работ направлены заявителем в адрес ответчика в период июня-августа 2009 года, в то время как все справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами без возражений в 2008 году.

Таким образом, оснований для вывода о нарушении генподрядчиком срока сдачи работ и применении к нему ответственности в виде пени не имеется.

Аргумент заявителя о том, что надлежащим исполнением спорного контракта следует считать выполнение ответчиком комплекса работ, а не их отдельных видов, отраженных в актах сдачи, не влияет на принятое решение, поскольку в пункте 1.1 контракта указывается на конкретные работы в рамках данного комплекса, а пунктом 6.1 установлена ответственность за нарушение сроков окончания работ.

При этом в пункте 4.2.13 предусмотривалась обязанность генподрядчика предоставлять заказчику-застройщику акты приемки выполненных работ до 25 числа каждого месяца, справки о стоимости выполненных работ и затрат - до 1 числа месяца, следующего за отчетным.

Заказчик-застройщик обязан принять выполненные работы путем подписания акта приемки в течение 3 рабочих дней с момента получения акта и справки о стоимости работ и затрат. Работы считались принятыми заказчиком-застройщиком после подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат, при наличии актов приемки скрытых работ, исполнительных съемок, сертификатов и др. согласно пункту 4.2.13 (пункт 5.2.5).

Расчеты за выполненные работы должны были осуществляться ежемесячно на основании актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 7.1).

Отказывая в применении ответственности к ООО "АдептИндестриГруп", суд первой инстанции учел также то, что 16.02.2009 и 31.03.2009 между сторонами были заключены муниципальные контракты N 3-2009 и N 8-2009 (т.6, л.д.22-28, 83).

Указанными контрактами предусматривалось выполнение дополнительных работ, помимо работ, согласованных в спорном договоре. При этом стоимость дополнительных работ превышала допустимую сумму цены спорного контракта.

Проанализировав спорные правоотношения, с учетом названного обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не доказал возможность приемки готового объекта в эксплуатацию без проведения дополнительных работ по муниципальным контрактам N 3-2009 от 16.02.2009 и N 8-2009 от 31.03.2009, а само заключение новых муниципальных контрактов на дополнительные работы с тем же самым подрядчиком косвенно подтверждает факт выполнения ответчиком обязательств по сделке, являющейся предметом настоящего дела.

Ссылка заявителя на то, что решением Арбитражного суда Брянской области от 18.02.2010 года по делу N А09-9002/2009 установлен факт невыполнения ответчиком муниципального контракта N 8-1009 от 31.03.2009 (т.6, л.д.93), не влияет на принятое решение, поскольку данный контракт не является предметом настоящего разбирательства.

Довод заявителя о неустановлении судом фактической даты подписания акта приема-передачи объекта, при указании в тексте данного документа на то, что такой акт составлен 25.02.2009, подлежит отклонению.

О фальсификации данного акта в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцами не заявлялось.

Свидетельские показания генерального директора ОАО "Брянскгражданпроект" Ржевцева Ю.Ю. в данном случае не смогли бы опровергнуть названное письменное доказательство.

Указание истца на то, что работы были выполнены с ненадлежащим качеством, не может являться основанием для взыскания неустойки в силу следующего.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Пунктом 14.2 спорного контракта предусмотрена ответственность генподрядчика за некачественное выполнение работ в виде штрафа в размере 5% от стоимости работ, выполненных с ненадлежащим качеством.

При этом указанным пунктом контракта также предусмотрено, что при возникновении между сторонами спора по качеству выполненных работ или причин возникновения недостатков по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, из буквального толкования названного условия договора следует, что размер ответственности за некачественно выполненные работы должен определяться от стоимости некачественно выполненных работ. Данная стоимость подлежит установлению.

Обращаясь в суд, истец сослался на некачественность выполненных ответчиком работ, необходимость, вследствие этого, привлечения иного лица - ООО "СК "Прогресс и К" для устранения недостатков работ. Стоимость недостатков работ была определена истцом в размере 1 259 267 руб.

Между тем допустимых доказательств, подтверждающих данную стоимость, суду представлено не было.

Пунктом 12.3 муниципального контракта стороны предусмотрели, что наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются трехсторонним актом муниципального заказчика, генподрядчика и заказчика-застройщика. При отказе генподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения муниципальный заказчик назначает комиссию, которая составляет соответствующий акт по фиксированию дефектов, недоделок и их характера (пункт 12.4). Если генподрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных дефектов, не устранит дефекты и недоделки в выполненных работах, включая монтаж оборудования, то муниципальный заказчик вправе при сохранении своих прав по гарантии устранить дефекты и недоделки с привлечением третьего лица (пункт 12.5).

Материалами дела подтверждается неоднократное направление истцом в адрес ответчика уведомлений о некачественно выполненных работах, с извещением его о необходимости комиссионно уточнить перечень некачественно выполненных работ и сроков их устранения. Ответчик на указанные уведомления не отреагировал, своего представителя для участия в работе комиссии не направил.

В связи с этим комиссией в составе представителей истцов и ОАО "Брянскгражданпроект" был составлен акт обследования объекта от 03.08.2009 без участия ответчика (т.1, л.д.110-112), а 09.09.2009 между МУП "Брянскгорстройзаказчик" и ООО "СК "Прогресс и К" был заключен договор подряда на устранение замечаний к акту приемки объекта: "Реконструкция гаража под бассейн для лицея N 1 в Советском районе г.Брянска" N 41-2009 (т.1, л.д.145-150). Факт выполнения работ в рамках данного договора подтверждается актами приемки работ, протоколом рассмотрения замечаний по объекту от 01.12.2009 (т.2, л.д.59-94, т.4, л.д.112-115).

Между тем экспертиза качества выполненных работ и причин дефектов в порядке, предусмотренном пунктом 14.2 муниципального контракта, не проводилась.

Определением суда апелляционной инстанции производство по делу приостанавливалось в связи с удовлетворением ходатайства заявителя жалобы о проведении экспертизы по делу. Одним из вопросов, поставленным на разрешение данной экспертизы, был вопрос об определении стоимости работ по устранению замечаний, отраженных в графике устранения замечаний от 24.06.2009 (т.7, л.д.172-178). Производство экспертизы было поручено ГОУ "Брянская государственная инженерно-технологическая академия".

Письмом от 15.11.2010 экспертная организация сообщила о том, что не имеет возможности ответить на поставленные вопросы (т.8, л.д.1-2).

В связи с этим суд апелляционной инстанции не может принять в качестве достаточных доказательств, подтверждающих стоимость выявленных недостатков, представленную истцом переписку и акты с перечнем недостатков, поскольку не может признать их объективными документами.

Кроме того, вопрос об определении стоимости некачественно выполненных работ, с учетом их устранения третьим лицом, является вопросом, требующим специальных познаний (необходимо определение объемов работы, выполненных ответчиком; сведений о том, какие объемы были приняты ООО "СК "Прогресс и К"; какие именно работы по устранению недостатков были выполнены и т.п.).

В приобщении к материалам дела представленного заявителем суду апелляционной инстанции технического заключения, составленного 21.08.2010 ГОУ "Брянская государственная инженерно-технологическая академия", отказано по следующим основаниям.

Во-первых, данное заключение составлено 21.08.2010, т.е. спустя более чем через три месяца после принятия решения суда. Оно не существовало на момент принятия решения и не могло быть оценено судом первой инстанции. В силу пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления суду первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств и суд признает эти причины уважительными (пункт 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае представленное заключение составлено по инициативе истца после принятия решения суда, при этом в оспариваемом решении судом указано на то, что экспертиза по выявлению дефектов и их причин возникновения не проводилась (т.6, л.д.153).

Во-вторых, представленное техническое заключение составлено организацией - ГОУ "Брянская государственная инженерно-технологическая академия", которая определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда была привлечена в качестве экспертной организации. При этом в числе лиц, составивших данное заключение, указаны Ахременко С.А. и Ильичев В.А., которые привлекались в качестве экспертов по настоящему делу (т.7, л.д.177-178). До заявления ходатайства о проведении экспертизы составленное ГОУ "Брянская государственная инженерно-технологическая академия" техническое заключение суду не представлялось.

При таких обстоятельствах суд не может признать объективным документом представленное заключение, а потому оно возвращено заявителю жалобы.

Что касается требования истца о взыскании с ответчика стоимости переданного и неустановленного оборудования, апелляционная инстанция считает правомерным оставление его без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из пункта 1.1, 4.2.3 спорного муниципального контракта, к обязанностям генподрядчика, в частности, были отнесены обязанности по поставке и монтажу оборудования, мебели и инвентаря.

В пункте 2.1 стоимость оборудования была определена в размере 1 721 260 руб. (т.1, л.д.18).

По актам приема-передачи оборудования в монтаж N N 6, 71, 98, 82, 94 МУП "Брянскгорстройзаказчик" передало, а ООО "АдептИндестриГруп" приняло оборудование в монтаж (т.4, л.д.134-139). В числе переданного оборудования значились: таль 0,5т-6м; аппарат телефонный (3 штуки); громкоговоритель (5 штук); насос канализационный SE1.50.65Ех.2.50В 3х380-415 В 50Гц, 2.2/1.5 кВт, 3,8А, DN65, РN10 кабель 10м, манометр (19 штук), термометр угловой (18 штук).

При этом актами о приемке выполненных работ N 6 от 18.12.2008, N 7 от 18.12.2008, N 11 от 18.12.2008, подписанными истцом без замечаний, подтверждается факт монтажа спорного оборудования на объекте (приложение к делу, л.105117, 131-139).

Доказательств, подтверждающих, что в данных актах указано иное оборудование, отличное от переданного в монтаж истцом, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено. О фальсификации актов не заявлено.

Ссылка истца на акт проверки фактического состояния объекта от 03.08.2009, составленный комиссией с участием представителей истца, третьего лица, Брянской городской администрации и Брянского городского Совета народных депутатов, не может быть признана убедительной, поскольку данный акт составлен спустя более чем через 7 месяцев после подписания актов выполненных работ, в которых отражен монтаж оборудования.

Допустимых доказательств отсутствия переданного оборудования на момент подписания актов выполненных работ не представлено.

Указание заявителя на то, что переданные материалы не должны включаться в справки КС-2, КС-3 само по себе не является основанием для вывода о немонтаже переданного ответчику оборудования.

В силу статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости оставшегося у подрядчика неиспользованного материала.

В данном случае, подписав без возражений акты о приемке выполненных работ N 6 от 18.12.2008, N 7 от 18.12.2008, N 11 от 18.12.2008, в которых отдельно отражен монтаж оборудования, истец принял отчет ответчика об израсходовании ранее переданного оборудования.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с позицией заявителя о необоснованном отказе во взыскании стоимости убытков в размере 10 250 руб., представляющих собой расходы истца по закупке химических реагентов для поддержания работы установки водоподготовки УПВ-4 за июль-сентябрь 2009.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой к ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возмещения убытков по общему правилу необходимы следующие условия: совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица, допустившего правонарушение.

Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств и т. п.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило, в силу которого каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Так, при предъявлении требования о возмещении убытков истцом должны быть представлены доказательства, обосновывающие наличие причинно-следственной связи между неправомерным поведением правонарушителя и возникшими убытками.

Доказывая факт причинения вреда, истец сослался на ненадлежащее исполнение ответчиком его обязательств в рамках спорного муниципального контракта, в результате которого реконструируемый объект был сдан не в 1 квартале 2009, а лишь осенью 2009.

При этом до такой сдачи 04.05.2009 между Управлением образования Брянской городской администрации (заказчик) и ООО "НПФ "Винко" (исполнитель) был заключен договор на выполнение пусконаладочных работ "под нагрузкой" модифицированной установки подготовки воды УПВ-4 плавательного бассейна Брянского городского лицея N 1 в Советском районе г.Брянска (т.2, л.д.141-142).

Ссылаясь на то, что завершение пусконаладочных работ в отношении установки требовало ее подержание в работоспособном состоянии до момента фактического приема бассейна в эксплуатацию и для этих целей были закуплены химические реагенты на сумму 10 250 руб. , истцами было заявлено требование о взыскании убытков.

Отказывая в удовлетворении данного требования, суд первой инстанции обоснованно сослался на то, что истцы не доказали факт завершения 18.05.2009 пусконаладочных работ по договору от 04.05.2009.

Так, в материалах дела имеется акт приема-сдачи выполненных пусконаладочных работ от 18.05.2009, в котором указано на отсутствие претензий заказчика по объему, качеству и срокам выполнения работ (т.2, л.д.140).

Однако позднее, 22.05.2009, между МУП "Брянскгорстройзаказчик" и ООО "Винко" был составлен акт о том, что пусконаладочные работы не удалось завершить по причине отсутствия напорного слива. В данном акте указано на возможность продолжения пусконаладочных работ только после устройства нормального напорного слива (т.4, л.д.36).

Кроме того, письмом N 932 от 29.05.2009 МУП "Брянскгорстройзаказчик" сообщило председателю комитета по строительству Брянской городской администрации о том, что ООО НПФ "Винко" выполнило лишь первый этап пуско-наладочных работ установки под нагрузкой (т.4, л.д.37).

Оценив в совокупности указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности считать, что пусконаладочные работы "под нагрузкой" модифицированной установки подготовки воды УПВ-4 плавательного бассейна были выполнены 18.05.2009. Вследствие этого суд указал на невозможность определения фактической даты завершения пусконаладочных работ и установления периода, в течение которого поддерживалась работоспособность установки. Оснований для переоценки данного вывода апелляционной инстанцией не установлено.

Ссылка заявителя жалобы на заключение Центра гигиены и эпидемиологии в Брянской области о соответствии воды в бассейне установленным требованиям, полученное 24.06.2009, не принимается, поскольку данное заключение не может являться безусловным доказательством завершения пусконаладочных работ модифицированной установки подготовки воды УПВ-4.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Суд апелляционной инстанции считает правильным принятое решение и в части отказа в удовлетворении требования о расторжении спорного муниципального контракта.

В соответствии со статьей 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Обосновывая существенное нарушение условий контракта со стороны генподрядчика, истцы сослались на то, что работы по нему не были выполнены в установленный срок.

Между тем в ходе рассмотрения дела судом установлено, что указанные работы были выполнены. При этом, как следует из протокола судебного заседания от 21.04.2010-26.04.2010, заявитель подтвердил, что все работы по актам и справкам были выполнены, оставшаяся сумма относится на оборудование (т.6, л.д.127 (на обороте). Замечаний на данный протокол в порядке, установленном статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не приносилось.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о незаконности и необоснованности судебного акта.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого решения, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца - МУП "Брянскгорстройзаказчик".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Брянской области от 04 мая 2010 года по делу N А09-8995/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Л.А. Капустина

Судьи

Л.А. Юдина Е.И. Можеева