Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 20АП-3359/10

г. Тула

16 сентября 2010 г.

Дело N А09-4438/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Можеевой Е.И.,

судей Капустиной Л.А., Юдиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыжовой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Брянского областного фонда жилищного строительства и ипотеки на решение Арбитражного суда Брянской области от 31 мая 2010 года по делу N А09-4438/2009 (судья Матвеева Н.И.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Алгет" к Брянскому областному фонду жилищного строительства и ипотеки о взыскании 31 586 972 руб. 72 коп.,

при участии:

от истца: Червяковой Н.Н., представителя по доверенности от 12.05.2010;

от ответчика: Новикова С.А., представителя по доверенности от 22.07.2009;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Алгет", г. Москва, обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к Брянскому областному фонду жилищного строительства и ипотеки о взыскании 31586972 руб. 72 коп., в том числе 20469187 руб. 72 коп. долга за работы, выполненные по договору генподряда N 04-1/08 от 18.04.2008 и 11117785 руб. 30 коп. пени за просрочку платежа.

В ходе рассмотрения спора истец неоднократно уточнял исковые требования и окончательно просил суд взыскать с ответчика 15586702 руб. 96 коп. долга и 5928864 руб. 50 коп. пени.

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 31.05.2010 исковые требования ООО "Строительная компания "Алгет" удовлетворены частично.

Суд взыскал с Брянского областного фонда жилищного строительства и ипотеки 17586702 руб. 96 коп., в том числе 15586702 руб. 96 коп. долга, 2000000 руб. пени, а также 70115 руб. 32 коп. расходов по госпошлине. В остальной части иска отказал.

Не согласившись с данным судебным актом, Брянский областной фонд жилищного строительства и ипотеки обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда от 31.05.2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы ссылается на то, что основанием для неоплаты выполненных строительных работ являлось нарушение подрядчиком требований к качеству выполняемых работ, а также завышенные объемы в выполненных работах, что подтверждается актами обследования объекта.

Заявитель жалобы указывает на то, что согласно экспертному заключению в строительных работах, выполненных истцом имеются дефекты. Вместе с тем, экспертом не был определен объем дефектов, не проведены расчеты стоимости по устранению данных дефектов. Кроме того, эксперт установил дефекты только в ходе визуального осмотра объекта, контрольные обмеры объекта не проводил. Таким образом, экспертом не были соблюдены требования Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, выводы эксперта не могут быть обоснованными.

Заявитель жалобы также считает необоснованным отклонение судом первой инстанции ходатайства о проведении повторной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, проведение экспертизы просил поручить экспертам ООО "Независимая экспертиза".

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Поскольку, как следует из экспертного заключения ООО "Брянскгражданпроект" из-за отсутствия актов приема-передачи работ с исполнительными схемами работ, выполненных разными генподрядчиками, точно провести разделение объемов работ невозможно, а также, учитывая, что ходатайство ответчика о проведении экспертизы не соответствует требованиям, предъявляемым статьями 82, 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленного Брянским областным фондом жилищного строительства и ипотеки ходатайства.

Представитель истца пояснил, что с апелляционной жалобой не согласен, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 18.04.2008 между ООО "СтройАлгет" (генподрядчик) и Брянским областным фондом жилищного строительства и ипотеки (заказчик) был заключен договор подряда N 04-1/08 с приложениями NN 1 "Ведомость договорной цены по объекту: Три 16-ти этажных жилых дома со встроено-пристроенными помещениями в Советском районе г. Брянска Корпус 1", "Ведомость договорной цены по объекту: Три 16-ти этажных жилых дома со встроено-пристроенными помещениями в Советском районе г. Брянска Корпус 2", "Ведомость договорной цены по объекту: Три 16-ти этажных жилых дома со встроено-пристроенными помещениями в Советском районе г. Брянска Корпус 3", подписанными сторонами.

Согласно пункту 1.1. договора генподрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта "Три 16-ти этажных жилых дома со встроено-пристроенными помещениями по ул. Крахмалева в Советском районе г. Брянска" без внеплощадочных сетей и сооружений согласно заданию заказчика и в соответствии с проектно-сметной документацией. Заказчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ по договору является закрытой и составляет 370592861 руб., в том числе НДС (приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью договора).

Согласно пунктов 3.1-3.3, 3.6 договора срок начала работ - апрель 2008 год, срок окончания работ - июль 2009 год. Работы по договору должны производиться в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2), согласованным с заказчиком, и являющимся неотъемлемой частью договора. Момент окончания работ по договору определяется датой ввода объекта в эксплуатацию, указанной в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию. Изменение графика производства работ могут производится только с письменного согласия сторон.

Заказчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с Генподрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки-передачи. Ежемесячная приемка выполненных Генподрядчиком работ осуществляется посредством подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-З. Оформление актов приемки выполненных работ за отчетный месяц по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-З производится генподрядчиком с последующей передачей указанных документов на подпись Заказчику не позднее срока, указанного в пункте 4.1.11 договора. Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения актов формы КС-2, справок КС-З обязан проверить их на соответствие выполненным работам, подписать или направить генподрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ (пункты 5.1.-5.4. договора).

Согласно пункту 5.5. договора в случае, если в указанный в пункте 5.4 договора срок заказчик не направит мотивированный отказ от приемки работ, стороны согласились считать, что заявленные к приемке работы заказчиком приняты без замечаний.

Согласно пункту 10.1 договора финансирование по настоящему договору за выполненные генподрядчиком работы и предоставленные услуги будет производиться заказчиком в соответствии с согласованным графиком финансирования, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 3). Непрерывность финансирования будет обеспечиваться заказчиком при условии соблюдения генподрядчиком графика производства работ.

Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что ежемесячно генподрядчик представляет заказчику следующие документы: в срок не позднее 25-го числа текущего месяца - Акты приемки выполненных работ (форма КС-2) с расшифровкой по конструктивным элементам. Для определения стоимости выполненного конструктива в текущих ценах, по КС-2 определяется стоимость выполненного объема в базовых ценах, которая пропорционально пересчитывается в текущую договорную цену, при этом все выполненные конструктивы на стадии завершения в полном объеме оплачиваются Заказчиком, согласно ведомости договорной цены; в срок не позднее 28-го числа текущего месяца - Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-З).

Дополнительным соглашением N 06-1/08 от 30.04.08 года пункт 2.1 договора изложен в следующей редакции: стоимость работ по настоящему договору является закрытой и составляет 376132071 руб., в том числе НДС 18% 57376078,63 руб. в соответствии с ведомостью договорной цены (Приложением N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (т. 1 л.д. 25).

Дополнительным соглашением N 18/08 от 14.10.2008 пункты 1.1, 2.1,10.2 изложены в следующей редакции:

пункт 1.1 - по настоящему договору генподрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта "Три 16-ти этажных жилых лома со встроено-пристроенными помещениями по ул. Крахмалева в Советском районе г. Брянска" со строительством распределительной подстанции, исключая работы по прокладке внеплощадочных сетей и сооружений (далее по тексту в настоящем договоре относительно его предмета применяются, соответственно, термины - работы, объект) согласно заданию заказчика и в соответствии с проектно-сметной документацией. Заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену;

пункт 2.1 - стоимость работ на момент подписания настоящего договора составляет 378206415 руб., в том числе НДС 18% 57692504 руб. в соответствии с ведомостью договорной цены (Приложением N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, из них: 376132071 руб. - строительство дома со встроенными помещениями (цена закрытая и не подлежит корректировке); 2074344руб. - стоимость распределительной подстанции с ее благоустройством (цена открытая и подлежит корректировке по индексам РИД по Брянской области);

пункт 10.2 - ежемесячно генподрядчик представляет заказчику следующие документы: в срок не позднее 25-го числа текущего месяца акты выполненных работ (форма КС-2): по строительству жилого дома со встроенными помещениями с расшифровкой по конструктивным элементам. Для определения стоимости выполненного конструктива в текущих ценах, по Ф-2 определяется стоимость выполненного объема в базовых ценах, которая пропорционально пересчитывается в текущую договорную цену, при этом все выполненные конструктивы на стадии завершения в полном объеме оплачиваются заказчиком, согласно ведомости договорной цены; по строительству распределительной подстанции расчеты за выполненные работы производятся ресурсно-индексным методом по статьям затрат по таблице в соответствии с расценкой ТЕР-2001. Если данных по таблице недостаточно, то применяются средние индексы по статьям затрат. При этом стоимость основных материалов изделий и конструкций определяется по сборнику "Сметные цены в строительстве Брянской области". В том случае, когда данного сборника недостаточно, стоимость строительных материалов следует определять по фактической цене приобретения, которая должна быть согласована с заказчиком и подтверждена платежными документами. В срок не позднее 28-го числа текущего месяца - справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-З)".

Дополнительные соглашения N 06-1/08 от 30.04.2008, N 12-1/08 от 16.07.2008 и N 18/08 от 14.10.2008 вступили в силу с момента подписания и действуют до исполнения сторонами своих обязательств.

Строительство объекта "Три 16-ти этажных жилых дома со встроено-пристроенными помещениями по ул. Крахмалева в Советском районе г. Брянска" осуществлялось с 2005 года. Первоначально генподрядчиком являлось ОАО "Брянскагропромстрой", с июня 2006 года - ООО "Творец-Плюс", с апреля 2008 года ООО СК "Алгет".

Согласно актам формы N КС-2, справкам формы N КС-3, подписанным сторонами, истцом выполнены работы по договору подряда N 04-1/08 от 18.04.2008 на общую сумму 91692188 руб.

Ответчик произвел оплату выполненных работ не в полном объеме. Его задолженность составила 20469187 руб. 72 коп., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за период 1 квартал 2009 года, подписанным сторонами.

Ссылаясь на то, что ответчик в полном объеме не оплатил образовавшуюся задолженность за выполненные по договору генподряда работы, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Рассмотрев данный спор, суд первой инстанции заявленные требования в части взыскания суммы долга удовлетворил в полном объеме, размер подлежащей взысканию неустойки за просрочку платежа судом уменьшен до 2000000 руб.

Данный вывод суда первой инстанции является правильным.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Спорные правоотношения между истцом и ответчиком вытекают из договора подряда, регулируемого параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно пункту статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи и приемки результата работы может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, согласно актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, ООО "Строительная компания "Алгет" выполнены работы по договору генподряда N 04-1/08 от 18.04.2008 на общую сумму 91692188 руб. Указанные акты и справки подписаны сторонами без каких-либо замечаний и разногласий. Заявлений о недостатках выполненных работ, несоответствии объемов выполненных работ объему, указанному в актах приема-передачи, в ходе приема их результатов Брянским областным фондом жилищного строительства и ипотеки заявлено не было.

В ноябре 2008 года был проведен контрольный обмер объекта: три 16-ти этажных жилых дома со встроено-пристроенными помещениями в Советском районе г. Брянска. Результаты контрольного обмера были отражены в акте проверки финансово-хозяйственной деятельности Брянского областного фонда жилищного строительства и ипотеки от 05.12.2008, проведенной контрольно-ревизионным управлением администрации Брянской области. Согласно данному акту задолженность ответчика истцу по спорному объекту составляет 30935,6 тыс. руб.

В ходе выборочного контрольного обмера фактических объемов работ установлено завышение объемов работ, указанных в актах формы КС-2 на сумму 4378,4 тыс. руб., в том числе ООО "Строй-Алгет" в сумме 3685,3 тыс. руб.

При этом завышение объема работ снято истцом с выполнения актом N 8 от ноября 2008 года в сумме 4197123 руб.

Учитывая возражения Брянского областного фонда жилищного строительства и ипотеки по объему и качеству выполненных работ, судом в рамках дела по ходатайству ответчика была назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет соответствия качества, объемов и стоимости работ, выполненных ООО "Строительная компания "Алгет" по договору генподряда N 04-1/08 от 18.04.2008.

Экспертами ООО "Брянскгражданпроект" установлено, что часть видов работ была переходящей, то есть работы были начаты предыдущим генподрядчиком ООО "Творец-Плюс". Из-за отсутствия актов приема-передачи работ с исполнительными схемами, описанием и указанием координирующих осей выполненных работ невозможно разграничить в натуре однотипные виды работ, выполненных ООО "Творец-Плюс", ООО "СК "Алгет". Качество строительно-монтажных работ определялось пооперационно в ходе строительства. Скрытые работы задокументированы актами на скрытые работы с подлинными подписями представителей заказчика, генподрядчика и авторского надзора. Оценка качества работ проведена экспертом по внешним признакам на основании визуального осмотра конструктивных элементов и работ безусловно выполненных ООО "Строительная компания "Алгет". На объекте ведутся работы другой генподрядной организацией. Мероприятия по консервации объекта не проведены. На двух корпусах отсутствует кровля, на одном она выполнена частично. Удаление атмосферных осадков с покрытий неорганизованно, контур здания не закрыт. Следовательно, имеет место ускоренный физический износ строительных конструкций и материалов. Эксперт предложил считать сумму выполненных ООО "СК "Алгет" работ равной 87107579 руб., а затраты на устранение несоответствий - 4584609 руб.

При этом судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание выводы указанного заключения в части определения объема выполненных работ и размера затрат на устранение недостатков, поскольку выводы об объеме выполненных работ сделаны экспертом только на основании документальных источников без детальных обмеров, а размер затрат на устранение малозначительных дефектов определен условно (5% от объема выполненных работ).

Суд обоснованно не принял в качестве надлежащих доказательств предъявленные ответчиком акты технического состояния спорного объекта от 17.02.2009, 10.04.2009, 04.05.2009, 26.02.2010, поскольку надлежащих доказательств того, что истец вызывался для участия в обмере выполненных работ, ответчиком представлено не было, свидетель Кузьмичев Н.С. показал, что 17.02.2010 техническое обследование не проводилось, а проводилось позднее. Суд также исходил из того, что все указанные акты имеют одинаковое описание технического состояния недостатков по корпусам, что вызывает сомнения в фактическом проведении обследования технического состояния объекта.

Суду апелляционной инстанции ответчиком не представлено доказательств, при наличии которых была бы возможна иная оценка этих актов.

Поскольку каких-либо иных доказательств по качеству и объему работ, оплате выполненных работ ответчиком не представлено, вывод суда первой инстанции об удовлетворении требования о взыскании задолженности в заявленной сумме является правомерным.

Вывод суда первой инстанции о взыскании неустойки за просрочку платежа с учетом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации также является правильным.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении повторной экспертизы по настоящему делу, подлежит отклонению, выводы эксперта не положены в основу судебного акта, работы на спорном объекте производились несколькими подрядчиками: ООО "Творец-Плюс", ООО "СК "Алгет", с августа 2009 года строительство спорного объекта осуществляет генподрядчик ООО "Строй Комплект", точно провести разделение объемов работ невозможно.

Безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Брянского областного фонда жилищного строительства и ипотеки и отмены или изменения принятого решения.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд относит на заявителя жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Брянской области от 31.05.2010 года по делу N А09-4438/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине отнести на заявителей жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.И. Можеева

Судьи

Л.А. Капустина Л.А. Юдина