Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. N 20АП-3305/10

город Тула

16 августа 2010 г.

Дело N А68-1040/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Байрамовой Н.Ю., Заикиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбачевой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СУ "Магистраль" на решение Арбитражного суда Тульской области от 16.06.2010 по делу N А68-1040/10 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по иску ЗАО "РосДорСпецСтрой" к ООО "СУ "Магистраль" о взыскании 15 334 545 руб. 91 коп., и встречному иску ООО "СУ "Магистраль" к ЗАО "РосДорСпецСтрой" о взыскании 10 432 164 руб. 87 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рупейка С.К. - представителя по доверенности от 08.02.2010; Трофимова Е.А. - представителя по доверенности от 01.07.2010;

от ответчика: Волкова А.И. - представителя по доверенности N 3 от 11.01.2008;

установил:

закрытое акционерное общество (далее - ЗАО) "РосДорСпецСтрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление "Магистраль" (далее - ООО "СУ "Магистраль") о взыскании 15 334 545 руб. 91 коп., в том числе, долга в сумме 13 720 073 руб. 50 коп., неустойки в сумме 1 084 510 руб. 75 коп. и процентов в размере 529 961 руб. 66 коп.

ООО "СУ "Магистраль" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ЗАО "РосДорСпецСтрой" о взыскании 10 432 164 руб. 87 коп., из них, долга в сумме 9 871 654 руб. 12 коп. и процентов в сумме 560 510 руб. 75 коп.

Заявлением от 06.05.2010 ООО "СУ "Магистраль" отказалось от требования о взыскании неустойки.

Решением арбитражного суда от 16 июня 2010 года производство по требованию ООО "СУ "Магистраль" о взыскании неустойки прекращено, с ООО "СУ "Магистраль" в пользу ЗАО "РосДорСпецСтрой" взысканы задолженность в сумме 12 570 361 руб. 30 коп., неосновательное обогащение в сумме 977 207 руб. 41 коп., неустойка в сумме 1 040 312 руб. 14 коп., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины в сумме 94 631 руб. 95 коп. В остальной части требований ООО "СУ "Магистраль" и ЗАО "РосДорСпецСтрой" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его необоснованность и незаконность, ООО "СУ "Магистраль" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, стоимость работ, предусмотренных дополнительными соглашениями, рассчитана с учетом стоимости песка. Указывает, что доставку песка из карьеров на место строительства дороги ООО "СУ "Магистраль" не осуществляло, а передавало его ЗАО "РосДорСпецСтрой" по первичным накладным непосредственно в карьере, в связи с этим стоимость песка, предъявленная к оплате, не включает его доставку и полностью соответствует лишь фактическим затратам ООО "СУ "Магистраль" по приобретению песка у ООО "Созидатель". Полагает, что задолженность ответчика перед истцом за поставленные строительные материалы и дизтопливо составляет 9 871 654,12 рублей.

В судебном заседании представитель ответчика изложил доводы апелляционной жалобы, поддержал ее в полном объеме, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Представители истца не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Между ООО "СУ "Магистраль" (Заказчик) и ЗАО "РосДорСпецСтрой" (Подрядчик) заключен договор подряда от 22.04.09 N 17, в соответствии с п. 1.1 которого Подрядчик принимает на себя обязательство в установленный договором срок выполнить по заданию Заказчика и из материала Заказчика работы по укладке асфальтобетонной смеси толщиной 7 см. на объекте: Автомобильная дорога М-4 км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области (пусковой комплекс N 6с: 1-ая и 2-ая очередь) и сдать их результат Заказчику, а последний обязан принять результат работ и оплатить их согласно условиям договора (т. 1 л.д.9-14).

Объем работ согласно п. 1.3 договора определяются в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1).

Разделом 2 установлена стоимость работ.

С момента заключения договора в течение 5 банковских дней Заказчик перечисляет Подрядчику аванс в сумме 500 000 руб. для перебазировки техники на объект строительства.

Расчеты осуществляются ежемесячно за фактически выполненные работы на основании актов выполненных работ, счетов-фактур и счетов на оплату в течение 5 банковских дней с пропорциональным зачетом аванса (п. 3.2 договора).

Пунктом 4.1 установлены сроки выполнения работ: начало - апрель 2009 года, окончание - сентябрь 2009 года.

Затем стороны заключали дополнительные соглашения к указанному выше договору, в том числе, от 02.05.2009 N 1, от 18.06.09 N 2, от 29.07.09 N 3, от 10.08.09 N 5, от 14.09.09 N 6, от 26.10.09 N 7, от 05.11.09 N 8.

Предметом дополнительного соглашения N 1 является возмещение убытков от простоя техники (т. 1 л.д.15); дополнительных соглашений N 2 и N 3 - выполнение по заданию Заказчика работы на объекте: Автомобильная дорога М-4 "Дон" км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области (пусковой комплекс N 6, 2-очередь ПК 48+00 - ПК 60+00) в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1 к соглашению) (т. 1 л.д.17-19; 21-22); доп.соглашения N 5 - выполнение по заданию Заказчика работы на объекте: Автомобильная дорога М-4 "Дон" км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области (пусковой комплекс N 6, 2-очередь ПК 0 - ПК 6) в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1 к соглашению) (т. 1 л.д.25-26); доп.соглашений N 6 и N 7 - выполнение по заданию Заказчика работы на объекте: Автомобильная дорога М-4 "Дон" км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1 к соглашению) (т. 1 л.д. 29-30; 31-32); доп.соглашения N 8 - выполнение по заданию Заказчика работы на объекте: Автомобильная дорога М-4 "Дон" км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области (пусковой комплекс N 6, 1-очередь ПК 84+00-ПК 84+75; ПК0+00 - ПКЗ+22,74) в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1 к соглашению) (т. 2 л.д.57-58).

Заказчик при этом принимает на себя обязательство создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и произвести оплату за фактически выполненные работы.

Пункт 4 всех доп.соглашений содержит обязанность сторон во всем остальном, что не предусмотрено настоящим Соглашением, руководствоваться условиями договора от 22.04.09 N 17.

Актами выполненных работ и справками об их стоимости подтвержден факт выполнения работ на сумму 35 231 797 руб. 19 коп., в том числе, по договору - акты:

от 24.05.09 N 1 на сумму 607 466 руб. 25 коп. (т.1 л.д. 37-38);

от 29.06.09 N 2 на сумму 1 161 425 руб. (т. 1 л.д. 41-42);

от 30.07.09 N 3 на сумму 661 675 руб. (т. 1 л.д. 45-46);

по допсоглашению N 1 к договору акты:

от 24.05.09 N 1 на сумму 468 125 руб. (т. 1 л.д. 39-40);

от 29.06.09 N 2 на сумму 156 598 руб. 44 коп. (т. 1 л.д. 43-44);

от 30.07.09 N 4 на сумму 443 203 руб. 13 коп. (т. 1 л.д. 47-48);

по допсоглашению N 2 к договору акты:

от 29.07.09 N 1 на сумму 3 623 919 руб. 44 коп. (т. 1 л.д. 16); от 20.08.09 N 3 на сумму 9 562 476 руб. 01 коп. (т.1 л.д. 23); от 08.09.09 N 5 на сумму 116 695 руб. 75 коп. (т.1 л.д. 27);

по допсоглашению N 3 к договору акт:

от 31.07.09 N 2 на сумму 229 230 руб. 01 коп. (т. 1 л.д. 20);

по допсоглашению N 5 к договору акты:

от 21.08.09 N 4 на сумму 2 592 666 руб. 89 коп. (т. 1 л.д. 24);

от 16.09.09 N 7 на сумму 74 930 руб. 32 коп. N 5 (т. 1 л.д. 33);

по допсоглашениям N 5 и 6 к договору акт:

от 14.09.09 N 6 на сумму 7 618 620 руб. 31 коп. NN 5 и 6 (т. 1 л.д. 28);

по допсоглашению N 6 к договору акты:

от 17.09.09 N 8 на сумму 30 537 руб. 42 коп. (т. 1 л.д. 34); от 19.10.09 N 9 на сумму 7 407 020 руб. 81 коп. (т. 1 л.д. 35);

по допсоглашению N 8 от 05.11.09 к договору акт:

от 07.12.09 N 13 на сумму 977 207 руб. 41 коп. (т. 1 л.д.36).

В связи с тем, что договором подряда предусмотрено, что зачет аванса производится пропорционально, счета на оплату выставлялись за минусом 7% перечисленного аванса.

Платежными поручениями от 30.04.2009 N 734 на сумму 500 000 руб.,

от 05.06.2009 N 1019 на сумму 1 000 000 руб.,

от 09.07.09 N 1363 на сумму 1 236 723 руб. 69 коп. (в т.ч. за простой 156 598 руб.),

от 03.08.09 N 1478 на сумму 2 500 000 руб.,

от 02.09.09 N 1717 на сумму 5 000 000 руб.,

от 18.09.09 N 1893 на сумму 1 000 000 руб.,

от 30.09.09 N 1957 на сумму 6 275 000 руб.,

от 13.10.09 N 2118 на сумму 2 000 000 руб.,

от 06.11.09 N 2220 на сумму 1 500 000 руб.

от 25.12.09 N 2555 на сумму 1 000 000 руб. подтверждена оплата за работы и простой в размере 22 011 723 руб. 69 коп. (т. 2 л.д. 47-56).

Задолженность составляет 13 720 073 руб. 50 коп. (35 231 797,19 - 22 011 723,69).

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно

Основанием для возникновения обязательств по оплате выполненных работ является сдача результата Заказчику.

Учитывая, что факт выполнения работ и неоплаченная подрядчику сумма подтверждены материалами дела, доказательств полной оплаты последним не представлено, суд первой инстанции обоснованно взыскал с заказчика задолженность по договору и дополнительным соглашениям N N 1,2, 3, 5 и 6 в сумме 12 742 866 руб. 09 коп.

При этом суд области правомерно согласился с заказчиком в том, что доп.соглашение N 8 от 05.11.09 к договору подряда от 22.04.09 N 17 не заключено, поскольку, не содержит сроков выполнения работ, а являясь дополнительным соглашением к договору подряда заключено за сроками выполнения работ, предусмотренными договором подряда.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу ст. 740 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работ являются существенным условиям договора подряда.

Незаключенный договор не влечет юридических последствий, не порождает прав и обязанностей сторон, поэтому условия договора не могут применяться к спорным правоотношениям. Однако, Заказчик не освобождается от оплаты выполненных Подрядчиком работ в размере 977 207 руб. 41 коп. по акту от 07.12.09 N 13 (доп.соглашение N 8). Взыскание производится на основании норм о неосновательном обогащении.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила, предусмотренные главой о неосновательном обогащении, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Принимая во внимание, что факт выполнения работ по акту от 07.12.09 N 13 подтвержден материалами дела, заказчиком не оспаривается, доказательств оплаты последним не представлено, суд первой инстанции обоснованно взыскал с заказчика 977 207 руб. 41 коп. неосновательного обогащения.

Кроме того, подрядчик просил взыскать с заказчика неустойку, предусмотренную п. 8.2 договора, действие условий которого распространено и на дополнительные соглашения, в размере 1 084 510 руб. 75 коп. согласно прилагаемому расчету (т. 1 л.д. 88-89).

Претензией от 10.02.2010 N 9 ЗАО "РосДорСпецСтрой" потребовало от заказчика возместить неустойку за нарушение сроков оплаты (т. 1 л.д.81).

Заказчик представил контррасчет на сумму 1 046 914 руб. 09 коп. (т. 2 л.д. 40-41).

Рассматривая требование о взыскании неустойки, суд области правомерно установил, что согласно п. 8.2 договора подряда, если Заказчик не выполнит надлежащим образом свои обязательства в сроки, предусмотренные договором, то Заказчик обязуется уплатить неустойку в размере 0,05% от стоимости выполненных, но не оплаченных работ, за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от суммы выполненных работ, при наличии письменной претензии со стороны Подрядчика.

Таким образом, неустойка носит договорной характер.

Признав дополнительное соглашение от 05.11.2009 N 8 незаключенным, суд первой инстанции сделал верный вывод о необоснованности начисления договорной неустойки в размере 27 850 руб. 41 коп. по акту от 07.12.09 N 13 и счету-фактуре от 07.12.09 N 276 на сумму 977 207 руб. 41 коп.

По дополнительному соглашению N 7 никакие требования не предъявляются.

Проверив расчет неустойки по перечисленным выше актам, счетам и счетам-фактурам к ним (оплата производится в течение 5 банковских дней с момента получения перечисленных документов), и установив, что неустойка составляет 1 041 395 руб. 55 коп., суд первой инстанции обоснованно взыскал ее в указанной сумме, отказав в остальной части требования.

При этом суд области правомерно исходил их следующего расчета, произведенного по счетам-фактурам:

N 78 от 24.05.09 на сумму 564 943 руб. 61 коп, (акт от 24.05.09 N 1 к договору) оплата должна быть произведена 30.05.2009, просрочка за период с 31.05.2009 по 04.06.2009 (5 дней), неустойка - 1412 руб. 36 коп. ((564943,61 *0,05%)*5)); полностью оплачена поручением от 05.06.2009;

N 79 от 24.05.09 на сумму 468 125 руб. (акт от 24.05.09 N 1 к доп.соглашению N 1) оплата должна быть произведена 30.05.2009, просрочка за период с 31.05.2009 по 04 06 2009 (5 дней), неустойка - 1 087 руб. 64 коп. ((468125*0,05%)*5));

частичная оплата поручением от 05.06.2009 в сумме 435 056 руб. 39 коп.,

неоплаченный остаток 33 068 руб. 61 коп. полностью оплачен поручением от 09.07 09.

Просрочка за период с 05.06.09 по 08.07.09 (34 дня), неустойка - 562 руб. 17 коп.

((33068,61/0,05%)*34));

N 98 от 29.06.09 на сумму 156 598 руб. 44 коп, (акт от 29.06.09 N 2 к доп.соглашению N 1) оплата должна быть произведена 07.07.09, полная оплата 09.07.09, просрочка 1 день, неустойка - 78 руб. 30 коп. ((156598*0,05%)* 1));

N 97 от 29.06.09 на сумму 1 080 125 руб. 25 коп, (акт от 29.06.09 N 2 к договору) оплата должна быть произведена 07.07.09, частичная оплата 09.07.09, просрочка 1 день, неустойка - 540 руб. 06 коп. ((1080125,25*0,05%)* 1)),

частичная оплата поручением от 09.07.09 в размере 1 047 056 руб. 64 коп.,

неоплаченный остаток 33 068 руб. 61 коп. полностью оплачен поручением от 03.08.09. Просрочка за период с 09.07.09 по 02.08.09 (25 дней), неустойка - 413 руб. 36 коп.;

N 129 от 30.07.09 на сумму 443 203 руб. 13 коп, (акт от 30.07.09 N 4 к доп.соглашению N 1) оплачена полностью поручением от 03.08.09, просрочки нет;

N 131 от 30.07.09 на сумму 615 357 руб. 75 коп, (акт N 3 от 30.07.09 к договору) оплачена полностью поручением от 03.08.09, просрочки нет;

N 133 от 30.07.09 на сумму 3 623 919 руб. 44 коп, (акт от 29.07.09 N 1 к доп.соглашению N 2) оплата должна быть произведена 07.08.09. Поручением от 03.08.09 произведена оплата в сумме 2 500 000 руб., частично в размере 1 408 370 руб. 51 коп. погасившая эти работы. Неоплаченный остаток составил 2 215 548 руб. 93 коп. и полностью оплачен поручением от 02.09.09. Просрочка за период с 08.08.09 по 01.09.09 (25 дней), неустойка-27 694 руб. 36 коп. ((2 215 548, 93*0,05%)/25));

N 134 от 31.07.09 на сумму 229 230 руб. 01 коп, (акт от 31.07.09 N 2 к доп.соглашению N 3) оплата должна быть произведена 10.08.09, оплата 02.09.09, просрочка за период с 11.08.09 по 01.09.09 (22 дня), неустойка - 2 521 руб. 53 коп. ((229 230,01 *0,05%)*22));

N 152 от 21.08.09 на сумму 9 562 476 руб. 01 коп, (акт от 20.08.09 N 3 к доп.соглашению N 2) оплата должна быть произведена 29.08.09, частичная оплата 02.09.09, просрочка с 30.08.09 по 01.09.09 (3 дня), неустойка - 14 343 руб. 71 коп. ((9 562 476,01 *0,05%)*3)),

частичная оплата поручением от 02.09.09 в размере 2 555 221 руб. 06 коп.,

неоплаченный остаток составляет 7007 254 руб. 95 коп., частичная оплата 18.09.09,

просрочка с 02.09.09 по 17.09.09 (16 дней), неустойка - 56 058 руб. 04 коп. ((7007254,95*0,05%)* 16));

частичная оплата поручением от 18.09.09 в сумме 1 000 000 руб.,

неоплаченный остаток составляет 6 007 254 руб. 95 коп., полностью оплачен 30.09.09, просрочка с 18.09.09 по 29.09.09 (12 дней), неустойка - 36 043 руб. 53 коп. ((6 007 254,95 *0,05%)/12));

N 153 от 21.08.09 на сумму 2 592 666 руб. 89 коп, (акт от 21.08.09 N 4 к доп.соглашению N 5) оплата должна быть произведена 29.08.09, частичная оплата 30.09.09, просрочка с 30.08.09 по 29.09.09 (31 день), неустойка - 40 186 руб. 34 коп. ((2 592 666,89*0,05%)*31)),

частичная оплата поручением от 30.09.09 в размере 267 745 руб. 05 коп.,

неоплаченный остаток на 30.09.09 составляет 2 324 921 руб. 84 коп., частично оплачен 13.10.09, просрочка с 30.09.09 по 12.10.09 (13 дней), неустойка - 15 111 руб. 99 коп. ((2 324 921,84*0,05%)* 13)),

частичная оплата поручением от 13.10.09 в сумме 2 000 000 руб.,

неоплаченный остаток на 13.10.09 составляет 324 921 руб. 84 коп., полностью оплачен 06.11.09, просрочка с 13.10.09 по 05.11.09 (24 дня), неустойка - 3 899 руб. 06 коп. ((324 921,84*0,05%)*24));

N 186 от 08.09.09 на сумму 116 696 руб. 75 коп, (акт от 08.09.09 N 5 к доп.соглашению N 2) оплата должна быть произведена 16.09.09, оплачено полностью 06.11.09, просрочка с 17.09.09 по 05.11.09 (50 дней), неустойка - 2 917 руб. 42 коп. ((116 696,75*0,05%)*50));

N 189 от 14.09.09 на сумму 7 618 620 руб. 31 коп, (акт от 14.09.09 N 6 к доп.соглашениям NN 5 и 6) оплата должна быть произведена 22.09.09, частично оплачено 06.11.09, просрочка с 23.09.09 по 05.11.09 (44 дня), неустойка - 167 609 руб. 65 коп. ((7 618 620,31*0,05%)*44)), частичная оплата поручением от 06.11.09 в сумме 1 175 078 руб. 16 коп., неоплаченный остаток на 06.11.09 составляет 6 443 542 руб. 15 коп., частичная оплата 25.12.09, просрочка с 06.11.09 по 24.12.09 (49 дней), неустойка - 157 866 руб. 78 коп. ((6 443 542,15*0,05%)/49)),

частичная оплата поручением от 06.11.09 в сумме 1 175 078 руб. 16 коп., неоплаченный остаток на 25.12.09 составляет 5 443 542 руб. 15 коп. не оплачен, просрочка с 25.12.09 по 10.02.2010 (48 дней), неустойка - 130 645 руб. 01 коп. ((5 443 542,15*0,05%)*48));

N 193 от 16.09.09 на сумму 74 930 руб. 32 коп, (акт от 16.09.09 N 7 к доп.соглашению N 5) оплата должна быть произведена 24.09.09, не оплачен, просрочка с 25.09.09 по 10.02.2010 (139 дней), неустойка - 5 207 руб. 66 коп. ((74 930,32*0,05%)/139));

N 197 от 17.09.09 на сумму 30 537 руб. 42 коп, (акт от 19.09.09 N 8 к доп.соглашению N 6) оплата должна быть произведена не позднее 25.09.09, не оплачен, просрочка с 26.09.09 по 10.02.2010 (138 дней), неустойка - 2 107 руб. 08 коп. ((30 537,42*0,05%)/138));

N 226 от 19.10.09 на сумму 7 077160 руб. 45 коп, (акт от 19.10.09 N 9 к доп.соглашению N 6) оплата должна быть произведена не позднее 27.10.09, не оплачен, просрочка с 28.10.09 по 10.02.2010 (106 дней), неустойка - 375089 руб. 50 коп. ((7 077 160,45*0,05%)/106)).

Суд области обоснованно отклонил довод заказчика о несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства и необходимости применения ст. 333 ГК РФ ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, неустойка, установленная договором подряда составляет 0,05% за каждый день просрочки или 18,25% годовых, что соответствует ставкам по кредитам, установленным банками.

Таким образом, оснований считать размер неустойки завышенным у суда не имеется.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов по заключенному договору и дополнительным соглашениям N N 1, 2, 3, 5 и 6 в размере 516 608 руб. 72 коп. (529 961,66-13 352,94), суд области правомерно исходил из того, что указанная мера фактически является второй мерой ответственности за несвоевременную оплату. Применение двух мер ответственности за одно нарушение запрещено законом.

В части требования о взыскании процентов в размере 13 352 руб. 94 коп. по акту работ от 07.12.09 N 13 на сумму 977 207 руб. 41 коп., выполненных на основании, признанного незаключенным, дополнительного соглашения от 05.11.2009 N 8, за период с 16.12.09 по 10.02.2010, суд области обоснованно произвел их взыскание в соответствии со ст. 1107 ГК РФ, предусматривающей начисление процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения.

Проверив расчет и установив, что подрядчик ошибся в подсчете количества дней, просрочка составляет 56 дней, а проценты - 13 300 руб. 88 коп. ((977207,41:360)*8,75%)*56)), суд первой инстанции обоснованно взыскал их в указанной сумме, отказав в остальной части требования.

По встречному иску заказчик просил взыскать с подрядчика долг в сумме 9 871 654 руб. 12 коп., который состоит из задолженности за поставленное им дизельное топливо в сумме 143 617 руб. 33 коп., асфальтобетонную смесь в сумме 28 887 руб. 46 коп. и песок в сумме 9 699 149 руб. 33 коп.

При этом заказчик ссылался на накладные (т. 1 л.д. 125-130, т. 2 л.д. 22-25).

Подрядчик подтвердил факт получения дизтоплива на сумму 143 617 руб. 33 коп. и асфальтобетонной смеси на сумму 4 027 640 руб. 24 коп., частичную оплату и наличие долга в сумме 172 504 руб. 79 коп.

Вместе с тем, подрядчик оспаривал наличие задолженности перед заказчиком за песок, т.к. последний был передан в рамках договора подряда от 22.04.09 N 17, предусматривающего выполнение работ из материалов заказчика.

Проверяя доводы сторон по встречному иску, суд области правомерно установил, что подрядчик получил от заказчика дизельное топливо на сумму 143 617 руб. 33 коп. по накладным от 30.06.2009 N 163 в количестве 4468 л на сумму 77765 руб. 54 коп., от 31.07.09 N 185 в количестве 2240 л на сумму 39 648 руб., от 31.08.09 N 265 в количестве 1460 л на сумму 26 203 руб. 79 коп.

По накладной от 31.10.08 N 249 им была получена асфальтобетонная смесь в количестве 1770,70 т на сумму 4 027 640 руб. 24 коп.

Платежными поручениями от 22.09.2008 N 766 на сумму 2 300 000 руб., от 23.09.2008 N 769 на сумму 796 039 руб. 20 коп., от 23.09.08 N 770 на сумму 486 535 руб. 99 коп. и от 25.09.08 N 773 на сумму 416 177 руб. 59 коп. подтверждена оплата за асфальтобетон в размере 3 998 752 руб. 78 коп. и долг в сумме 28 887 руб. 46 коп., а также задолженность за полученное дизтопливо в размере 143 617 руб. 33 коп.

Следовательно, задолженность за дизтопливо и асфальтобетон составляет 172 504 руб. 79 коп.

Судом области обоснованно установлено, что договор купли-продажи стороны не заключали, но по указанным выше накладным на дизельное топливо и асфальтобетонную смесь товар был получен, что сторонами признается. Этими документами согласовано наименование товара, количество, цена.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, в соответствии с которыми ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденным приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34-н (с последующими изменениями), основным первичным документом, на основании которого проводятся хозяйственные операции и ведется бухгалтерский учет, является товарно-транспортная накладная, содержащая специальные реквизиты.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В соответствии с постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве", как унифицированная форма первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов утверждена типовая межотраслевая форма М-15 "Накладная на отпуск материалов на сторону".

Согласно названному постановлению накладная формы М-15 применяется, в том числе, для отпуска материальных ценностей сторонним организациям на основании договоров и других документов.

Накладные на получение дизельного топлива и асфальтобетона составлены в соответствии с данным постановлением Госкомстата России и содержит все необходимые сведения, позволяющие квалифицировать отношения между сторонами как разовые сделки купли-продажи.

В силу ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно ст. 458 ГК РФ момент исполнения обязанности продавца по передаче товара определяется моментом вручения товара покупателю или указанному им лицу либо моментом предоставления товара в распоряжение покупателя, если иное не предусмотрено договором сторон.

Покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, установив факт передачи заказчиком дизтоплива и асфальтобетона, частичную оплату и наличие долга за данный товар, суд первой инстанции по праву взыскал долг в сумме 172 504 руб. 79 коп.

Отказывая заказчику в удовлетворении требования о взыскании долга за песок в размере 9 699 149 руб. 33 коп., суд области обоснованно исходил из следующего.

Предмет договора подряда определен, как выполнение по заданию заказчика и из материалов заказчика работ по укладке асфальтобетонной смеси толщиной 7 см. на объекте: Автомобильная дорога М-4 км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области (пусковой комплекс N 6с: 1-ая и 2-ая очередь).

Пункт 1 дополнительных соглашений определяет их предмет, как выполнение по заданию Заказчика работ на объекте: Автомобильная дорога М-4 "Дон" км 225,6- км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости.

Одновременно пункт 4 соглашений содержит условие о том, что во всем остальном, что не предусмотрено соглашением, действуют условия договора от 22.04.09 N 17.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фраза "выполнение по заданию заказчика и из материалов заказчика", согласованная сторонами в договоре подряда относится и к песку, что соответствует положениям ст. 745 ГК РФ, допускающую обязанность заказчика по обеспечению строительства материалами, если это предусмотрено договором строительного подряда.

Судом области правомерно установлено, что песчаный грунт в количестве 65 186 м3 и песок в количестве 18 017 м3 были получены подрядчиком от заказчика по накладным за июль-октябрь 2009 года (т. 2 л.д. 22-25).

Как было указано выше, накладные должны соответствовать установленным Госкомстатом России унифицированным формам.

Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах согласно п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34-н (с последующими изменениями), должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции, и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Судом области правильно установлено, что накладные на песок, имеющие подписи сторон в отпуске и получении товара не содержат необходимых реквизитов, а именно: даты, содержания хозяйственной операции; измерителя хозяйственной операции в денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции, т.е. того, что содержат накладные на получение дизтоплива и асфальтобетона. Вышеназванное также указывает на то, что песок передавался Заказчиком в рамках исполнения своих обязательств по обеспечению Подрядчика материалами по договору подряда.

Накладные от 30.09.09 N 344 и от 31.10.09 N 404 (т. 1 л.д. 125, 126) Подрядчиком не подписаны, т.е. передача песка, как отпуск материала сторонней организации по разовой сделке купли-продажи не подтверждена. Вместе с тем накладные на дизтопливо и асфальтобетон, полученные в тоже время, что и песок, Подрядчик подписал.

Суд области обоснованно отклонил довод заказчика о том, что песок входит в состав работ по устройству подстилающих слоев из песка в рамках доп.соглашений N N 2, 5, 6 и 7, поскольку он не подтвержден материалами дела.

Заказчик ссылается на локальную смету N 3/1, разработанную проектным институтом на строительство автодороги М-4 "Дон" на участке обхода г. Ефремова, где в расценку на устройство подстилающих слоев из песка входит песок.

Однако, исследовав данную локальную смету, суд области установил, что она рассчитана на объект: Автомобильная дорога М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска км 225,6 - км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области на пусковой комплекс N 6 (км 287,8-296,5), т.е. определены затраты, в том числе, по устройству подстилающего слоя из песка исходя из протяженности участка 8,7 км (т. 2 л.д. 12), в то время, как договор подряда и доп.соглашения к нему содержат указание на выполнение работ на объекте Автомобильная дорога М-4 "Дон" км 225,6 - км 414,7 на участке обхода г. Ефремова (км 287,8- км 321,3) в Тульской области на пусковой комплекс N 6 (км 287,8-321,3), т.е. затраты связаны с выполнением работ на участке в 33,5 км., что почти в 4 раза больше.

Таким образом, расценка в локальной смете к проекту строительства автомобильная дорога "Дон" установлена исходя из особенностей рельефа, объемов и затрат на конкретном участке дороги. Поскольку участок меньше, то и затраты соответственно также меньше. Поэтому Заказчик сравнивает несравнимые объемы и затраты.

Кроме того, ни договор подряда от 22.04.2009 N 17, ни доп.соглашения не содержат ссылки на то, что заключены во исполнение гос.контракта, стороной по которому Подрядчик не является. Не содержат они и ссылки на применение в своих обязательствах локальной сметы к этому контракту. Более того, в актах выполненных работ материал - песок, отдельной строкой не выделен, как не указан песок и в ведомостях договорной цены к дополнительным соглашениям. Из указанных ведомостей однозначно следует, что в них определена только стоимость работ без учета каких-либо строительных материалов.

Таким образом, установив, что поставка песка производилась заказчиком во исполнение его обязательств по договору подряда и доп.соглашений к нему, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что требование заказчика о взыскании стоимости песка на основании незаключенных разовых сделок купли-продажи необоснованно.

Удовлетворяя требование заказчика о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 14 384 руб. 29 коп., суд области обоснованно исходил из следующего.

По договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь (товар) в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (ч. 1 ст. 454 ГК РФ). Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 этого же кодекса (ст. 486 ГК РФ)

Поскольку суд признал сделки купли-продажи дизельного топлива и асфальтобетона заключенными, а долг подлежащим взысканию, то обоснованно и требование о взыскании процентов в связи с нарушением обязательств по этим сделкам.

Проверяя расчет, суд области по праву установил, что заказчик определил количество дней в периоде просрочки без учета положений Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, где указано, что полный месяц принимается равным 30 дням.

Исходя из этого, по накладной от 31.10.08 N 249 просрочка составляет 579 дней с 08.11.08 по 16.06.10, а проценты, соответственно, - 3 833 руб.,

по накладной от 30.06.09 N 163 просрочка составляет 340 дней с 08.07.08 по 16.06.10, а проценты, соответственно, - 6 059 руб. 23 коп.,

по накладной от 31.07.09 N 185 просрочка составляет 310 дней с 08.08.08 по 16.06.10, а проценты, соответственно, - 2 816 руб. 66 коп.,

по накладной от 31.08.09 N 265 просрочка составляет 279 дней с 08.09.08 по 16.06.10, а проценты, соответственно, - 1 675 руб. 40 коп.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании процентов в сумме 14 384 руб. 29 коп.

Во взыскании остальной части требования суд области правомерно отказал, в связи с ошибками в расчете и в связи с отказом во взыскании долга за песок.

Таким образом, частично удовлетворив первоначальные и встречные требования сторон, и произведя их зачет, суд первой инстанции обосновано взыскал с ООО "СУ "Магистраль" в пользу ЗАО "РосДорСпецСтрой" долг в сумме 12 570 361 руб. 30 коп. (12 742 866,09 - 172 504,79), неосновательное обогащение в сумме 977 207 руб. 41 коп. и неустойку в сумме 1 027 011 руб. 26 коп. (1041395,55 - 14 384,29).

Довод заявителя жалобы о том, что задолженность ответчика перед истцом за поставленные строительные материалы и дизтопливо составляет 9 871 654,12 рублей, подробно исследован судом первой инстанции, на основании установленных обстоятельств по делу данному доводу дана надлежащая оценка.

В подтверждение данного довода представителем заказчика в суд апелляционной инстанции представлен государственный контракт N 13/2008 от 03.09.2008г.

Однако данный государственный контракт на строительство автодороги М-4 "Дон" заключен между ФГУ ДСД "Центр" и ООО "СУ "Магистраль", т.е. между иными лицами и на иных условиях, а потому является неотносимым доказательством по данному спору. Кроме того, представитель заказчика не обосновал невозможность представления данного контракта в суд первой инстанции, при том, что апеллянт является стороной контракта.

Судебном заседании апелляционной инстанции представитель заказчика представил объяснения, где привел дополнительные доводы к апелляционной жалобе, указав, что удовлетворяя частично требования подрядчика как неосновательное обогащение и взыскивая неустойку, суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований.

Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неправильном понимании апеллянтом норм права, регулирующих отношения по неосновательному обогащению, процентам и неустойке.

Приведенный в этом же объяснении довод о необходимости применения ст. 333 ГК РФ также подлежит отклонению, поскольку исходя из размера суммы основного долга, период просрочки ее оплаты, взысканный размер неустойки является соразмерным, разумным и обоснованным. Заявитель со своей стороны не представил доказательств наличия явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Остальные доводы заявителя не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой судом установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В связи с изложенным выводы суда области соответствуют установленным по делу обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, оснований к отмене принятого по делу решения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 16 июня 2010 года по делу N А68-1040/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

Н.Ю. Байрамова Н.В. Заикина