Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 20АП-3702/10

г. Тула

Дело N А23-1180/10А-21-57ДСП

16 сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Еремичевой Н.В., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Надежда" и МИФНС России N 7 по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 30.06.2010 по делу N А23-1180/10А-21-57 ДСП (судья Аникина Е.А.), принятое

по заявлению ООО "Надежда"

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Калужской области, Управления ФНС России по Калужской области

о признании недействительными решений от 30.12.2009 N 49/11 и от 19.02.2010 N 42-04-10/01544,

при участии:

от заявителя: Сергеева О.И. - представитель по доверенности от 29.03.2010, Беляева В.А. - представитель по доверенности от 29.03.2010,

от ответчиков:

от Инспекции: Гольцунова Л.В. - начальник юротдела (доверенность от 11.01.2010 N 35010), Калядина С.А. - начальник отдела налогового аудита (доверенность от 25.06.2010 N 14009), Сорочкин Д.А. - вед. специалист-эксперт юротдела (доверенность от 11.01.2010 N 03-19/35012),

от Управления: Панакшина С.А. - гл. специалист-эксперт правового отдела (доверенность от 14.09.2010 N 49-13/1),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Надежда" (далее - Общество, ООО "Надежда") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Калужской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.12.2009 N 49/11 и Управлению Федеральной налоговой службы по Калужской области (далее - Управление ФНС России по Калужской области) о признании недействительным решения Управления ФНС России по Калужской области от 19.02.2010 N 42-04-10/01544.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 30.06.2010 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения от 30.12.2009 N 49/11 в части: предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 578 228 руб., недоимку по налогу на прибыль в размере 7 821 рубль; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 130 175 рублей 76 копеек, пени по налогу на прибыль в сумме 1 080 рублей 80 копеек; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 115 645 рублей 60 копеек, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 564 рубля 20 копеек; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на НДС в виде штрафа в размере 231 238 рублей 50 копеек, за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 5 694 рубля.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция и Общество обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение в обжалуемых частях отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, изучив доводы, изложенные в жалобе, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Надежда" зарегистрировано в качестве юридического лица, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1064029008174, состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Калужской области.

МИФНС России N 7 по Калужской области на основании решения начальника инспекции от 25.09.2009 N 107/11 проведена выездная налоговая проверка ООО "Надежда" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 23.03.2006 по 31.12.2008.

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 04.12.2009 N 40/11.

Рассмотрев акт проверки 30.12.2009 и.о. начальника Межрайонной инспекции

Федеральной налоговой службы N 7 по Калужской области вынесено решение N 49/11 о привлечении Общества к ответственности совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 119 713 рублей 60 копеек, за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в размере 1 376 рублей 60 копеек, налога на прибыль - 1 564 рубля 20 копеек; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 247 038 рублей, непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль - 5 694 рубля; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1 234 рублей; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в виде штрафа в размере 50 рублей.

Заявителю также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 598 568 рублей, недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 6 175 рублей, недоимку по единому налогу на вмененный доход - 6 883 рубля, налогу на прибыль 7 821 рубль. Кроме того, начислены пени по налогу на добавленную стоимость - 134 210 рублей 09 копеек, налогу на доходы физических лиц - 1 212 рублей 96 копеек, единому налогу на вмененный доход - 1 204 рубля 73 копейки, налогу на прибыль - 1 080 рублей 80 копеек.

ООО "Надежда", не согласившись с данным решением, обратилось в порядке статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации в Управление Федеральной налоговой службы по Калужской области с апелляционной жалобой.

Решением от 19.02.2010 N 42-04-10/01544 по названной апелляционной жалобе Управление Федеральной налоговой службы по Калужской области решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Калужской области от 30.12.2009 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая спор по существу и частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Эпизод "Доначисление Обществу НДС и налога на прибыль за реализацию товаров на основе государственных контрактов".

Согласно оспариваемому решению, основанием для доначисления Обществу налогов, послужил вывод Инспекции о том, что ООО "Надежда", при наличии документов, подтверждающих ведение оптовой торговли, относило данный вид деятельности к деятельности, в отношении которой введена система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

Согласно ст. 346.27 НК РФ в редакции, действующей с 01.01.2006, для целей гл. 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", введенному в действие постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст, к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, и включает в состав розничного товарооборота продажу товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров. Такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Оптовая торговля определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

К розничной торговле не относится реализация товара в соответствии с договорами поставки. В силу ст. 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки" разъяснено, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара - для предпринимательской деятельности либо для личного использования.

При этом при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации, в связи с чем основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, в данном случае является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

Данная позиция изложена в постановлении ФАС Центрального округа от 26.03.2009 по делу N А09-7855/2008-16.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Надежда" в 2007-2008 гг. осуществляло оптовую торговлю по следующим поставкам: ГОУ "Думинический детский дом" на сумму 15500 руб., ГОУ "Ульяновская специальная школа - интернат" на сумму 46500 руб., ГС (К)ОУ "Мещевская специальная школа интернат" на сумму 14500 руб., ГС (К) ОУ "Мещевская специальная школа - интернат" на сумму 29898,72 руб., ГС (К) ОУ "Воротынская специальная общеобразовательная школа - интернат" на сумму 43778,59 руб.

Реализация товара указанным выше юридическим лицам производилась на основании заключенных ООО "Надежда" с Министерством образования, культуры и спорта Калужской области государственных контрактов на поставку товара: ГОУ "Ульяновская специальная школа - интернат" - контракт на поставку товара N 71 от 20.11.2007; ГС (К) ОУ "Мещевская специальная школа - интернат" - контракт на поставку товара N 422 от 10.10.2007, N 123 от 06.02.2008, N 124 от 07.02.2008, N 147 от 14.02.2008; ГОУ "Думинический детский дом" - контракт на поставку товара N 299 от 05.10.2007; ГС (К) ОУ "Воротынская специальная общеобразовательная школа - интернат" - контракт на поставку товара N 126 от 07.02.2008, N 129 от 07.02.2008, N 127 от 07.02.2008, N 128 от 07.02.2008 (т.2, л.5-8, 14-17, 23-26, 38-41, 46-47, 51-55,58-62,65-66,73-76).

При этом ГОУ "Думинический детский дом", ГОУ "Ульяновская специальная коррекционная школа-интернат для детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей", ГС (К) ОУ "Мещевская специальная (коррекционная) общеобразовательная школа-интернат III-IУ вида", ГС (К) ОУ "Воротынская специальная (коррекционная) общеобразовательная школа-интернат" являются государственными образовательными некоммерческими учреждениями, созданными не с целью извлечения прибыли, а с целью предоставления образовательных услуг.

В силу статьи 120 ГК РФ учреждением признается некоммерческая организация созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное или муниципальное учреждение). Бюджетные полностью или частично финансируются собственником их имущества. Порядок финансового обеспечения деятельности государственных и муниципальных учреждений определяется законом.

Содержание и обучение воспитанников в учреждениях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, осуществляется на основе полного государственного обеспечения. Основная деятельность указанных учреждений - воспитательная и лечебно-оздоровительная. Проживающие дети обеспечиваются питанием, одеждой, обувью, инвентарем и игрушками в соответствии с утвержденными нормами.

При таких обстоятельствах следует признать, что в данном случае имела место розничная торговля, поскольку юридические лица, приобретшие товар, использовали его в личных целях в профессиональной деятельности, а не для извлечения дохода.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доначисление ООО "Надежда" НДС в размере 27 032 рубля, пени - 6 718 рублей 78 копеек, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 406 рублей 40 копеек, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 9 946 рублей 50 копеек; доначисление налога на прибыль в размере 7821 рубль, пени - 1080 рублей 80 копеек, привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 564 рубля 20 копеек, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5 694 рубля является неправомерным.

Ссылка в жалобе на то, что спорная хозяйственная операция подтверждена налогоплательщиком следующими документами: накладными, счетами-фактурами, сертификатами, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о реализации Обществом товаров в рамках договора поставки, отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Суд установил, что товар приобретен для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а для обеспечения деятельности государственных учреждений. Данный факт не опровергается налоговой инспекцией.

При этом факт выставления Обществом товарных накладных и счетов-фактур сам по себе не свидетельствует об оптовой реализации товара, поскольку определяющее значение в данном случае имеют цели, для которых он приобретается.

Доказательств, свидетельствующих о том, что товары проданы вышеназванным учреждениям для осуществления предпринимательской деятельности, налоговая инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила.

Довод налогового органа о том, что договоры поставки по муниципальным контрактам не носят признаков публичности и заключены от имени субъекта Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ, также не принимается во внимание.

Под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, бюджетов муниципальных образований и внебюджетных источников финансирования потребности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, а также заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов РФ, заказчиков, а также решения вопросов местного значения.

В силу ст. 72 БК РФ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Это означает, что органы власти, местного самоуправления, а также бюджетные учреждения могут приобретать товары для осуществления своих полномочий только в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.05.2007 N 94-ФЗ.

Таким образом, указанные Инспекцией обстоятельства не являются основополагающими для отнесения спорных договоров к договорам поставки.

Что касается ссылки налогового органа на положения ст.525 ГК РФ, то апелляционной инстанцией она также не принимается во внимание исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст.525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса (п.2 ст.525 ГК РФ).

Однако указанные правовые положения свидетельствуют лишь о том, что к отношениям сторон в рамках гражданских отношений применяются правила о поставке, но для налогообложения участников сделки необходимо выявление конечной цели использования приобретаемого покупателем товара.

Эпизод "Доначисление Обществу налогов по договорам комиссии".

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления Обществу налогов по данному эпизоду послужил вывод инспекции о том, что совокупность представленных ООО "Надежда" документов - накладные N 1 от 19.12.2007, N 1 от 15.05.2008, N 2 от 03.06.2008, N 3 от 26.09.2008; счета-фактуры N 1 от 19.12.2007, N 1 от 15.05.2008, N 2 от 03.06.2008, N 3 от 26.09.2008; платежные поручения N 126 от 19.12.2007, N 43 от 13.05.2008, N 55 от 02.06.2008, N 105 от 23.09.2008 - при отсутствии документов - счетов-фактур на комиссионное вознаграждение, документов, подтверждающих расходы по покупке товара для комитента, документов, подтверждающих поступление денежных средств от комитента для приобретения товара, свидетельствуют о том, что налогоплательщик не осуществлял посредническую деятельность на основании заключенных договоров комиссии.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то, что в платежных поручениях в назначении платежа отсутствует ссылка на то, что суммы перечисляются ООО "Капремонт-40" Обществу как комиссионеру для исполнения договора комиссии, счета-фактуры, выставленные Обществом ООО "Капремонт-40", не содержат суммы комиссионных вознаграждений, товарные накладные составлены от имени Общества, как поставщика, без указания ссылки на договоры комиссии.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной позицией ввиду следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждения при исполнении договоров.

В силу статьями 990, 991, 996 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени. но за счет комитента. При этом вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (комитента). Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а также дополнительное вознаграждение в размере и порядке, предусмотренном договором.

Таким образом, денежные средства, поступившие на счет комиссионера в качестве оплаты стоимости поставленного товара, являются собственностью комитента, а комиссионеру принадлежит только сумма комиссионного вознаграждения, полученного за оказанные услуги. Именно с этой суммы налогоплательщик должен исчислить и уплатить налог.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Как усматривается из материалов дела, 12.12.2007 и 08.05.2008 между ООО "Надежда" (Комиссионер) и ООО МФ "Капремонт-40" (Комитент) заключены договоры комиссии N 1 от 12.12.2007 и N 2 от 08.05.2008, согласно которым Комиссионер обязуется по поручению Комитента за вознаграждение совершить от своего имени за счет Комитента следующие сделки: закупка строительных материалов.

По исполнению поручения Комитент обязан уплатить Комиссионеру комиссионное вознаграждение и израсходованные им по исполнению поручения суммы, предусмотренные п.п. 4.2 и 4.3 настоящих договоров (транспортные расходы, расходы по погрузке, разгрузке, хранению имущества Комитента, суммы страховых платежей, иные расходы, оговоренные сторонами).

Дополнительными соглашениями от 09.05.2008 и от 14.12.2007 предусмотрено право Комиссионера при отсутствии финансирования со стороны Комитента производить закупку строительных материалов за свой счет с последующим возмещением затрат (т.2, л.102,103).

Как установлено судом, договор комиссии, заключенный между ООО "Надежда" и ООО МФ "Капремонт40", реально исполнялся обеими сторонами; товар передавался комитенту по товарным накладным, денежные средства для выполнения поручения перечислялись комитентом на расчетный счет ООО "Надежда" со ссылкой на счета, в которых отражались суммы которые, должны быть перечислены для исполнения поручения по закупке стройматериалов, согласно приложению к договорам комиссии.

Выполнение работ по договору комиссии (отчет комиссионера) оформлялось актом сдачи-приемки выполненных работ (акт от 21.05.2008, от 26.12.2007), что не противоречит действующему законодательству.

Указанные акты содержат необходимые реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в денежном выражении, указание на размер комиссионного вознаграждения, наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции, подписи указанных лиц.

Вознаграждение по договорам комиссии ООО "Надежда" получено.

Само по себе отсутствие счетов-фактур на комиссионное вознаграждение не может являться основанием для переквалификации сделки.

Спорные сделки в установленном порядке не признаны недействительными. Претензий на неисполнение указанных договоров ООО "МФ "Капремонт-40" не выставляло. Материалы и закупочные документы на приобретенныё материалы ими получены в полном объеме.

Исходя из изложенного правомерным является только доначисление обществу налога на добавленную стоимость исходя из суммы комиссионного вознаграждения в размере 20340 рублей, начисления пени - 4034 рубля 33 копейки, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4068 рублей, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 15799 рублей 50 копеек.

Довод налогового органа о том, заключенные налогоплательщиком договоры комиссии реально не исполнялись, отклоняется как несостоятельный, поскольку, как установлено судом, фактические взаимоотношения сторон соответствуют правовому и экономическому содержанию договора комиссии, а доказательств организации схемы уклонения от уплаты налогов Инспекцией не представлено.

Также не может быть принята во внимание ссылка ответчика на то, что Комитент не отражал в книге учета доходов и расходов организаций расходы на выплату комиссионных вознаграждений ООО "Надежда".

Неотражение в бухгалтерских документах необходимой информации свидетельствует лишь о недостатках ведения бухгалтерского учета контрагентом, а не об отсутствии самого факта хозяйственной операции при наличии первичных документов.

Действующее законодательство различает понятия "бухгалтерский учет" и "налоговый учет".

Определение налоговой базы осуществляется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета, в связи с чем недостатки в составлении бухгалтерских документов не указывают на недостоверность первичных документов.

Ссылка Инспекции на то, что представленные в судебном заседании 18.05.2010 Обществом дополнительные соглашения к договорам комиссии N 1 от 12.12.2008 и N 2 от 08.05.2008, согласно которым Комиссионер имеет право произвести закупку строительных материалов за свой счет с последующим возмещением за счет Комитента затрат понесенных на закупку строительных материалов, не представлялись налоговому органу ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, ни при подаче апелляционной жалобы в УФНС по Калужской области, не может быть принята судом ввиду следующего.

Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ" разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Таким образом, непредставление документов в ходе проверки не лишает налогоплательщика возможности представить документы в суд, и суд обязан принять и оценить данные документы.

При рассмотрении дела по существу Обществом в материалы дела представлены дополнительные соглашения к договорам комиссии, которые соответствуют информации о произведенных хозяйственных операциях и их участниках и правомерно рассмотрены судом первой инстанции.

Довод ответчика о взаимозависимости Комиссионера и Комитента также не основан на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Пунктом 2 статьи 20 НК РФ установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако данное право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В данном случае налоговый орган в нарушение требований статей 65 и 200 АПК РФ не доказал, что отношения между указанными лицами повлияли на результаты заключенных между ними сделок и на их реальное исполнение.

Остальным доводам Инспекции судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела по существу дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Довод ООО "Надежда", изложенный им в своей апелляционной жалобе, о том, что в нарушение пункта 7 статьи 101.4 НК РФ акт выездной налоговой проверки от 04.12.2009 N 40/11 был рассмотрен в отсутствие представителей Общества, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как следует из материалов дела, Общество было извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки по акту от 04.12.2009 N 40/11 на 28.12.2009, что подтверждается уведомлением от 04.12.2009 N 11-34/32653 с отметкой о его получении директором ООО "Надежда" (т.2, л.155).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было перенесено в связи с представлением Обществом письменных возражений на 30.12.2009, о чем налогоплательщик также был извещен (вручено соответствующее уведомление N 14-04/34719 от 28.12.2009, сделана отметка в протоколе рассмотрения материалов по акту налоговой проверки N 2981) (т.1, л.86).

30.12.2009 генеральный директор ООО "Надежда" Гладышевская С.А. (или представитель) в налоговый орган на рассмотрение материалов проверки не явилась, в связи с чем и.о. начальника Инспекции принято решение о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в отсутствии лица, в отношении которого проведена проверка.

При этом довод Общества о том, что Гладышевская С.А. 30.12.2009 пришла в Инспекцию, однако на заседание комиссии приглашена не была, документально подтвержден не был.

Ссылка заявителя на то, что в нарушение п.8. ст.101 НК РФ в решении N 49/11 от 30.12.2009 не изложены доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, отклоняется судом ввиду следующего.

Налоговое законодательство содержит ряд положений, призванных гарантировать права налогоплательщика при осуществлении налоговыми органами контрольных функций, в том числе при проведении налоговых проверок и принятии налоговым органом соответствующих решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Требования к содержанию принимаемых налоговым органом решений установлены п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которому в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Положения названных норм направлены на обеспечение предусмотренных п.п. 7, 9 п. 1 ст. 21 НК РФ прав налогоплательщика представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по актам проведенных проверок.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как следует из материалов дела, в решении Инспекции отражено, что оно принято с учетом письменных возражений налогоплательщика (т.1, л.28).

Таким образом, само по себе отсутствие мотивов, по которым Инспекция не приняла во внимание доводы Общества, не может явиться основанием к отмене ненормативного акта налогового органа, при том, что возражения налогоплательщика были рассмотрены.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 30.06.2010 по делу N А23-1180/10А-21-57ДСП оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева Г.Д.Игнашина