Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 20АП-3789/10

г. Тула

Дело N А23-3530/09Г-16-232

26 октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Л.А.,

судей Капустиной Л.А., Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыжовой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЛМК-Интернейшнл", г.Всеволожск Ленинградской области, на решение Арбитражного суда Калужской области от 02 июля 2010 года по делу N А23-3530/09Г-16-232 (судья Осипенко С.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Киилто Калуга", г.Малоярославец Калужской области,

к закрытому акционерному обществу "ЛМК-Интернейшнл", г.Всеволожск Ленинградской области,

о взыскании 167 372 054 руб. 51 коп., расторжении договора подряда от 15.11.2007 N 101007

и встречному иску закрытого акционерного общества "ЛМК-Интернейшнл", г.Всеволожск Ленинградской области,

к обществу с ограниченной ответственностью "Киилто Калуга", г.Малоярославец Калужской области,

об изменении договора подряда от 15.11.2007 N 101007,

при участии:

от ООО "Киилто Калуга": Крицина Г.Б. - представителя по доверенности от 05.10.2010;

от ЗАО "ЛМК-Интернейшнл": Козлова Л.В. - представителя по доверенности от 01.09.2009,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Киилто Калуга" (далее - ООО "Киилто Калуга"), г. Малоярославец Калужской области, обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к закрытому акционерному обществу "ЛМК-Интернейшнл" (далее - ЗАО "ЛМК-Интернейшнл"), г. Всеволжск Ленинградской области, о расторжении договора подряда от 15.11.2007 N 101007 и взыскании задолженности по договору подряда в сумме 149 372 054 руб. 51 коп. и неустойки в сумме 18 000 000 рублей, а всего - 167 372 054 руб. 51 коп.

Определением суда от 12.11.2009 принято к производству встречное исковое заявление ЗАО "ЛМК-Интернейшнл" к ООО "Киилто Калуга" об изменении договора подряда от 15.11.2007 N 101007.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Киилто Калуга" неоднократно уточняло исковые требования и окончательно просило взыскать с ЗАО "ЛМК-Интернейшнл" задолженность в сумме 65 517 265 руб. 24 коп. и неустойку в сумме 43 400 000 руб. Уточнение принято судом.

Впоследствии ООО "Киилто Калуга" отказалось от исковых требований в части расторжения договора подряда.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 02 июля 2010 года первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ЗАО "ЛМК-Интернейшнл" в пользу ООО "Киилто Калуга" взысканы денежные средства в сумме 65 517 265 руб. 24 коп. и неустойка в сумме 5 000 000 руб. В удовлетворении остальной части первоначального иска и встречных исковых требований отказано. Производство по делу в части исковых требований о расторжении договора подряда N 101007 от 15.11.2007 прекращено.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "ЛМК-Интернейшнл" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и отказать ООО "Киилто Калуга" в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

При этом заявитель полагает, что суд, в нарушение п.2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не объединил настоящее дело и дело N А23-2363/10Г-6-157 по иску заявителя о признании недействительным одностороннего отказа ООО "Киилто Калуга" от договора от 01.07.2010. Указал на то, что поскольку дело N А23-2363/10Г-6-157 еще не рассмотрено, то существует риск принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Заявитель утверждает, что судом не применена статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, хотя ответчик приостановил работы, уведомив истца письмом от 20.07.2009. Ссылается на несвоевременное предоставление ответчику земельного участка под строительство завода, нарушение сроков согласования отдельных вопросов относительно строительства завода, несвоевременное согласование и подачу технической документации на государственную экспертизу проекта и разрешения на строительство.

В апелляционной жалобе также указано на то, что суд не полностью выяснил обстоятельства по поставке силосных башен и в нарушение статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Дубрава" - поставщика оборудования.

Также заявитель, ссылаясь на показания свидетеля Бенденко С.Н. и документы, полученные из таможенных органов, утверждает, что спорные металлоконструкции при выполнении работ ответчиком не использовались.

Кроме этого, заявитель полагает, что по делу необходимо назначение экспертизы для определения фактического объема и стоимости выполненных работ и использования необходимого для их выполнения технологического оборудования. При этом указал, что он не перечислил на депозитный счет суда денежные средства, необходимые для проведения экспертизы, по уважительной причине, в связи с наложением ареста на расчетный счет.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя дополнительно заявил о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц банка-гаранта- Nordea Pankki Suomi и поручителя банка-гаранта- Kartep Oy и просил рассмотреть дело с самого начала по правилам суда первой инстанции.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве на нее, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 15.11.2007 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор N 101007 (т.1л.д.57-109), в соответствии с условиями которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению всего комплекса проектных, строительно-монтажных, отделочных и других работ в объеме согласно приложению N 1 на объекте - завод по выпуску сухих строительных смесей со строениями, технологическим оборудованием, расположенный на 118 км федеральной дороги Москва-Бобруйск справа по ходу километража на территории сельского поселения Коллонтай, Калужская область, г.Малоярославец, кадастровый N земельного участка 40:13:040402:0073, а ответчик обязался принять результат работ и своевременно оплатить его в полном объеме.

Согласно ст. 2.1 договора его предметом является разработка проектной документации (стадия проект), строительство объекта, в т.ч. поставка и монтаж технологического оборудования, надзор за строительством, сдача законченного строительством объекта в гарантийную эксплуатацию и выполнение всех гарантийных обязательств.

В силу ст. 2.2 договора истец предоставляет ответчику документы в соответствии с приложением N 7, на основании которых ответчик получает разрешение на строительство, принимает площадку и выполняет в соответствии с договором и техническим заданием указанные работы с учетом бизнес-плана.

Между сторонами было согласовано техническое задание (т.3л.д.13-150).

В ст. 3 договора согласована стоимость работ, состоящая из двух частей - стоимость работ без учета стоимости технологического оборудования - 231 247 911 руб.20 коп. и стоимость технологического оборудования - 2 895 000 евро с оплатой НДС и таможенных сборов по оценке за 5 дней до первой поставки технологического оборудования, с оплатой по курсу рубля на дату платежа.

Разделом 4 договора согласован порядок и условия расчетов (т.1, л.д.68-71) Разделом 5 определены сроки выполнения работ (т.1, л.д.71-72): с даты оплаты авансового платежа и не позднее 15 месяцев с указанной даты.

Также сторонами был подписан график проектирования и строительства.

Обязательства истца определены ст.7 и 6 договора (т.1, л.д.72-72), а обязательства ответчика - ст.8 договора (т.1, л.д.76-82), при этом выполнение работ, а также поставка технологического оборудования должна была осуществляться ответчиком своими силами и средствами (п.8.3,8.7), а работы должны были сдаваться в конце каждого месяца по актам КС-2 и справкам КС-3 (п.8.16).

Требования к проектной документации определены в ст. 9 (т.1, л.д.82-83), согласно которой она подлежит разработке подрядчиком с последующим согласованием ее подрядчиком в органах государственного надзора и передается заказчику после получения всех необходимых согласований.

Порядок выполнения строительных работ определен ст.10 (т.1л.д.83-89).

Статьей 19 договора установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде неустойки в сумме 200 000 руб. ежедневно за каждый день просрочки.

Согласно ст.21 контракта право собственности на результат выполненных работ, технологическое оборудование и оборудование переходит к заказчику частями на основании актов приемки КС-2, когда подлежащая сдаче часть оборудования прикреплена или установлена на объекте.

В ст. 24 договора стороны договорились о подсудности споров при его выполнении Арбитражному суду Калужской области с их разрешением в соответствии с законодательством Российской Федерации (т.1, л.д.103).

Основание и порядок досрочного расторжения согласован сторонами в ст. 25 договора (т.1, л.д.103-104).

Также ст. 15.7 (т.1, л.д.95) предусмотрено право истца как заказчика расторгнуть договор с ответчиком в случае задержки сроков выполнения работ более чем на 45 суток.

Кроме того, неотъемлемой частью данного договора являются приложения с 1 по 13 (т.1л.д.107-108), в т.ч.: техническое задание (т.3, л.д.13-15; т. 4, л.д.50-52), эскизы архитектурного решения (т.3, л.д.16-20; т.4, л.д.67-71), сокращенный бизнес-план (т.4, л.д.53-66), коммерческие предложения (т.4, л.д.д.84-95), предложение поставщика оборудования (т.4, л.д.152-166; т.5, л.д.5-9), график платежей (т.5, л.д.10), сводный график работ (т.5, л.д.11-12), исходно-разрешительная документация (т.5, л.д.15-17), общие условия договора подряда (т.5, л.д.53-69), сметный расчет (т.5, л.д.85-94).

К указанному договору сторонами были заключены дополнительные соглашения на выполнение дополнительных работ N 1 от 30.03.2008 (т.1, л.д.110-112), N 2 от 15.04.2008 (т.1, л.д.13-115), N3 от 01.07.08 (т.1, л.д.116-17), N 4 от 03.11.2008 (т.1, л.д.118-120), N 5 от 10.11.2008 (т.1, л.д.121-127), N 6 от 10.11.2008 (т.1, л.д.128-131), N 8 от 13.03.2009 (т.1, л.д.135-138).

Кроме того, между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 7 (т.1, л.д.132-134), в котором стороны установили новый окончательный срок выполнения работ ответчиком по договору - до 30.04.2009 с соответствующим графиком (т.1, л.д.134).

Письмом от 20.07.2010 (т.1, л.д.35; т.5, л.д.76) ответчик заявил истцу об остановке выполнения работ на объекте с 20.07.2009, демобилизации ответчика с объекта, в т.ч. с предупреждением соответствующих субподрядчиков, одновременно просил назначить комиссию на стройплощадке с оформлением акта о технической готовности объекта с указанием выполненных и невыполненных работ, материалов и оборудования, складируемых на стройплощадке, существующей документации.

Письмом от 20.07.2009 (т.5, л.д.75) ответчик уведомил субподрядчиков о прекращении ответчиком работ на объекте по договору с истцом, о том, что он не является генподрядчиком на данном объекте и расторгает договоры с субподрядчиками с 20.07.2009 на основании п. 1ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом от 29.07.2009 (т.5, л.д.79) ответчик уведомил истца о расторжении контрактов с субподрядчиками, о расторжении договора на охрану объекта с 31.07.2009.

Ранее письмом от 26.07.2009 (т.5, л.д.82) истец уведомил ответчика о необоснованности сроков задержки выполнения работ.

Письмом от 01.08.2010 (т.3, л.д.21; т.4, л.д.1) истец уведомил ответчика о готовности принять объект 10.08.2010 и просил направить представителя для участия в инвентаризации фактических результатов строительно-монтажных работ.

Телеграммой от 10.08.2009 (т.5, л.д.95) ответчик отказался от инвентаризации.

Ввиду недостижения соглашения по вопросам расторжения договора, истец обратился в суд с настоящим иском, а ответчик предъявил впоследствии встречный иск.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции установил факт прекращения договора подряда и на основании ст. 309, 310, 314, 702, 715, 728 и 729 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскал с ответчика сумму неосвоенного аванса и применил гражданско-правовую ответственность в виде взыскания договорной неустойки, уменьшив ее размер на основании статьи 333 гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд области исходил из отсутствия оснований для применения статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом, установив правомерность заявленного истцом в одностороннем порядке отказа от договора подряда, указал, что расторгнутый договор не подлежит изменению.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает данные выводы соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Как видно, в данном случае правоотношения сторон возникли из договора N 101007 от 15.11.2007 (т.1, л.д.57-109), являющегося по своей правовой природе договором подряда.

Правовое регулирование указанных правоотношений установлено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как видно, техническая (проектная) документация была передана привлеченным проектантом ответчику по акту 29.09.2008 (т.5, л.д.114-119).

В то же время ответчиком было получено разрешение на строительство от 18.06.2009 N 114 (т.3, л.д.22) и положительное заключение государственной экспертизы проекта N 40-1-4-0184-09 от 08.06.2009 (т.3, л.д.23-62).

При этом суд области пришел к правильному выводу о нарушении сроков выполнения работ в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению проектной документации, что подтверждается письмами Автономного учреждения "Управление государственной экспертизы проектов Калужской области" от 08.10.2008, 09.10.2008, 16.10.1008, 22.05.2009 (т.8, л.д.136-143).

Материалы дела свидетельствуют, что ответчиком были начаты, а истцом приняты строительные работы по актам КС-2 и справкам КС-3 в период с января 2008 года по май 2009 года (т.1, л.д.139-150; т.2, л.д.1-60) согласно акту сверки взаимных расчетов за период январь 2007 года - июль 2008 года (т.5, л.д.73) на сумму 170 808 424 руб.27коп.

Кроме этого, данное обстоятельство подтверждено расчетом ответчика (т.10, л.д.139-140).

Ответчиком в период с 27.11.2007 по 27.05.2009 истцу на оплату выставлялись счета (т.2, л.д.61-107), в том числе за строительные работы и за таможенное оформление оборудования.

Как видно, указанные счета были оплачены истцом в период с 08.12.2008 по 18.05.2009 (т.2, л.д.108-148) на общую сумму 320 180 478 руб. 78 коп., о чем свидетельствует расчет истца (т.4, л.д.46-47), справка о перечисленных платежах (т.5, л.д.70-71) и акт сверки взаимных расчетов за период январь 2007 года - июль 2008 года (т.5, л.д.73).

Согласно акту сверки взаимных расчетов за период январь 2007 года - июль 2008 года (т.5, л.д.73) задолженность ответчика перед истцом в виде суммы нереализованного авансового платежа составляет 149 372 054 руб.51 коп.

Впоследствии в процессе судебного разбирательства истцом от ответчика было принято оборудование на сумму 83 854 789 руб. 27 коп. по 12 ГТД, о чем сторонами составлены акты (т.29, л.д.53-64).

В связи с этим, суд области пришел к обоснованному выводу, что сумма неосвоенных денежных средств составила 65 517 265 руб. 24 коп.

Из материалов дела следует, что сторонами на объекте проводились совещания по вопросам проектирования и строительства (т.3, л.д.63-148).

Последнее совещание состоялось 01.07.2009 (т.3, л.д.150-153), в п.8 которого указана дата предъявления к приемке завода комиссией - не позднее 17.07.2009 .

В то же время ответчиком фактически оставлена строительная площадка 20.07.2009 без объяснения причин прекращения договора, о чем ответчик уведомил истца письмом от 20.07.2009 (т.1, л.д.35, т.5, л.д.76). Данное письмо не содержит причин прекращения работ.

Оценивая в совокупности письмо ответчика от 20.07.2009 (т.5, л.д.75) в адрес субподрядчиков о прекращении ответчиком работ на объекте по договору с истцом, с указанием на то, что он больше не является генподрядчиком на данном объекте и расторгает договоры с субподрядчиками с 20.07.2009 на основании п.1 ст.451 Гражданского кодекса Российской Федерации, и письмо ответчика от 29.07.2009 (т.5, л.д.79), которым он уведомил истца о расторжении контрактов с субподрядчиками и договора на охрану объекта с 31.07.2009, и учитывая нормы ст.431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об одностороннем отказе ответчика от обязательств по договору подряда вне рамок реализации им права на приостановление работ по договору подряда.

Письмом от 27.07.2009 (т.8, л.д.104), направленным 30.07.2009 (т.8, л.д.105) по имеющимся адресам ответчика (т.8, л.д.д.106-109) и возвращенным адресату за истечением срока хранения, истец предложил ответчику расторгнуть договор.

В процессе судебного разбирательства в суде области письмом от 01.02.2010 (т.12, л.д.127-128) истец заявил об отказе от исполнения договора с ответчиком со ссылкой на нормы ст.715 Гражданского кодекса Российской в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Указанное письмо согласно почтовой квитанции (т.12, л.д.129) направлено ответчику 10.02.2010.

В соответствии с положениями ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 Гражданского кодекса российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статьей 728 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Право на односторонне расторжение договора заказчиком также предусмотрено ст.15.7 (т.1, л.д.95) договора в случае задержки сроков выполнения работ более чем на 45 суток.

Как следует из материалов дела, в установленный дополнительным соглашением N 7 к договору срок - до 30.04.2009 ответчиком, работы не выполнены.

В связи с этим суд области, учитывая письмо истца от 01.02.2010 (т.12, л.д.127-128) об отказе от исполнения договора по мотиву пропуска ответчиком срока выполнения работ, подтверждение материалами дела просрочки ответчика, пришел к правильному выводу, что договор подряда от 15.11.2007 N 101007 между сторонами прекратил свое действие.

В подтверждение факта поставки технологического оборудования ответчик ссылается на грузовые таможенные декларации (далее - ГТД) с соответствующими приложениями по оплате таможенных платежей и услуг брокера (т.9,т.10, л.д.1-138, т.13) и контракт с поставщиком оборудования - компанией Дубрава (т.11, л.д.5-18, т.29, л.д.65-141).

В ходе рассмотрения спора по существу сторонами был проведен совместный осмотр имевшегося на строительной площадке оборудования, о чем был составлен акт осмотра от 16.12.2009 (т.12, л.д.50-69), в котором отражены сведения со ссылкой на ГТД о наличии соответствующего оборудования и невозможности определения относимости отдельных позиций к соответствующей ГТД. В процессе осмотра сторонами осуществлялось фотографирование объектов (т.32, л.д.112-121, т.33, т.34.)

При этом по шести ГТД у сторон имеются разногласия, которые касаются силосных башен и строительных конструкций.

Совместным актом от 02.07.2010 осмотра силосных башен зафиксирован факт нахождения на строительной площадке 8 смонтированных силосных башен, а также нахождение в пределах 1 км от строительной площадки еще 8 силосных башен. Все указанные объекты не имеют идентификационных табличек.

В то же время истцом представлены документы в подтверждение приобретения указанного оборудования у того же поставщика, но по прямому договору с истцом от 18.09.2009 (т.35, л.д.5-49; т.36, л.д.38-41).

Часть работ ответчиком была передана, а истцом принята по актам КС-2, в т.ч. с указанием на использование конструкций и материалов и их стоимости. Акты на скрытые работы ответчиком не представлялись.

Доказательства того, что при выполнении работ были использованы иные конструкции и материалы, ответчиком не представлены, в связи с чем соответствующий довод заявителя подлежит отклонению.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по шести ГТД ответчиком не доказано нахождение его оборудования на строительной площадке, его монтаж и установка, а также его передача истцу в установленном ст.21(т.1, л.д.101) договора порядке.

Согласно данному условию право собственности на результат выполненных работ, технологическое оборудование и оборудование переходит к заказчику частями на основании актов приемки КС-2, когда подлежащая сдаче часть оборудования прикреплена или установлена на объекте.

В связи с этим, у подрядчика отсутствует право требовать оплаты оборудования по шести ГТД.

Сам факт ввоза соответствующего оборудования на территорию Российской Федерации при отсутствии факта его надлежащей передачи от ответчика к истцу и предъявлении к приемке в составе выполненных работ не свидетельствует о возникновении у истца обязанности по его оплате.

Из материалов дела следует, что ответчик от проведения инвентаризации объекта после его оставления ответчиком уклонился, в процессе судебного разбирательства состоялась передача части технологического оборудования.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда области о том, что сумма неосвоенных денежных средств составляет 65 517 265 руб. 24 коп., которые по праву взысканы с ответчика в пользу истца.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

По смыслу указанной правовой нормы оценка соразмерности заявленной ко взысканию неустойки и уменьшение ее размера является правом суда.

Согласно разъяснениям, изложенным в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в упомянутом Информационном письме, для того, чтобы применить вышеназванную статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

По смыслу указанных разъяснений высшей судебной инстанции, гражданско-правовая ответственность должна компенсировать потери кредитора. Поэтому суды должны соизмерять сумму взыскиваемой неустойки с последствиями допущенного должником нарушения.

Статьей 19 договора установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде неустойки в сумме 200 000 руб. ежедневно за каждый день просрочки.

Заявленная истцом ко взысканию неустойка в сумме 43 400 000 руб. рассчитана согласно ст. 19 договора за период с 01.05.2009 по 23.11.2009 в размере 200 000 в день за каждый день просрочки.

Учитывая компенсационную природу неустойки, а также чрезмерно высокий процент неустойки по сравнению со ставкой рефинансирования на день рассмотрения спора - 7,75% годовых, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер неустойки до 5 000 000 руб.

Таким образом, суд области по праву частично удовлетворил исковые требования ООО "Киилто Калуга".

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд области обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как правильно установлено судом области, несмотря на передачу строительной площадки только 12.03.2008 (т.8, л.д.57), ответчик приступил к выполнению работ на ней, не заявляя возражений. При этом каких-либо мер по изменению сроков выполнения работ не принял.

В то же время согласно акту выполненных работ N 1 от 25.06.2008 строительные работы выполнялись, начиная с января 2008 года.

О приостановлении работ на площадке в течение срока действия договора ответчик истца не извещал.

При этом все изменения, как того требуют условия договора и нормы закона, в том числе по выполнению дополнительного объема работ, сторонами были определены в дополнительных соглашениях, сроки по которым не выходят за пределы срока действия основного договора.

Кроме того, стороны изменили окончательный срок выполнения работ дополнительным соглашением N 7 (т.1, л.д.132-134), которым установили новый окончательный срок выполнения ответчиком работ по договору - до 30.04.2009.

Каких-либо доводов о нарушении обязательств договора со стороны истца после изменения срока выполнения работ ответчиком не приведено.

При этом, как установлено выше, на объекте нарушались сроки выполнения работ ответчиком в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по выполнению проектной документации, что подтверждается письмами Автономного учреждения "Управление государственной экспертизы проектов Калужской области" от 08.10.2008, 09.10.2008, 16.10.1008, 22.05.2009 (т.8, л.д.136-143).

Кроме того, как правильно указала суд первой инстанции, по смыслу норм ст.705, 706, 723, 760, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации риски в связи с ненадлежащим исполнением проектной документации по договору подряда возложены на подрядчика.

Одновременно суд области правомерно указал, что оснований для применения ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

К тому же, как указано выше, судом установлена правомерность заявленного истцом в одностороннем порядке отказа от договора между сторонами.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что расторгнутый договор не может быть изменен, и по праву отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

При этом ссылка заявителя на п.2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, касающаяся объединения дел в одно производство, подлежит отклонению.

Пункт 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет право суда, но не его обязанность объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Кроме этого, определением суда от 02.07.2010 (т.36, л.д.66-69) в удовлетворении ходатайства ответчика об объединении дел N А23-3530/09Г-16-232 и N А23-2363/10Г-6-157 отказано. Указанное определение подлежит обжалованию отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

К тому же судом области дана оценка правомерности отказа истца от договора подряда в одностороннем порядке.

Также отклоняется довод заявителя о том, что судом не применена статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, хотя ответчик приостановил работы, уведомив истца письмом от 20.07.2009.

Как правильно указал суд области, ответчиком не представлено доказательств того, что он воспользовался предоставленным ему ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации правом не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Не заслуживают внимания доводы заявителя, касающиеся привлечения к участию в рассмотрении настоящего спора третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку настоящий спор касается лишь правоотношений истца и ответчика, являющихся сторонами договора N 101007 от 15.11.2007, и не затрагивает прав и обязанностей иных лиц.

Ссылка заявителя на то, что судом не была назначена экспертиза для определения фактического объема и стоимости выполненных работ и использования при их выполнении технологического оборудования по причине не перечисления ответчиком на депозитный счет суда денежных средств, необходимых для проведения экспертизы, подлежит отклонению.

Согласно положениям статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

В связи с этим суд области по праву отклонил ходатайство о проведении экспертизы. В суде апелляционной инстанции доказательств оплаты экспертизы также представлено не было.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Калужской области от 02 июля 2010 года принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 02 июля 2010 года по делу N А23-3530/09Г-16-232 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛМК-Интернейшнл", г.Всеволожск Ленинградской области, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Юдина

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Мордасов