Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2010 г. N 20АП-4915/10

г. Тула

29 ноября 2010 г.

Дело N А68-5283/10

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2010 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Стахановой В.Н., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ответчика: Чернов В.Н. - ведущий специалист-эксперт по доверенности от 19.11.2010 N 211, удостоверение N 5633, Бушин Д.В. - ведущий специалист-эксперт по доверенности от 22.11.2010 N 218, удостоверение N 2965,

от третьего лица: Трифонова Л.А. - юрисконсульт по доверенности от 18.12.2009, паспорт 70 03 N 306086,

заявитель не явился, о месте и времени судебного заседания уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" на решение Арбитражного суда Тульской области от 23 сентября 2010 года по делу N А68-5283/10 (судья Рыжикова Н.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Жилищное и тепловое хозяйство" (далее - ООО "ЖТХ") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области), с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - ОАО "ЦентрТелеком", о признании незаконными решения от 14.04.2010.

Принятым по делу решением Арбитражного суда Тульской области от 23.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В частности, заявитель жалобы ссылается на п. 3 ст. 438 ГК РФ и п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 и указывает, что договор на поставку тепловой энергии N 34 от 11.11.2008 был заключен, а тепловая энергия подавалась на объекты ОАО "ЦентрТелеком" в полном объеме с начала отопительного сезона 2008 года. Также заявитель жалобы указывает, что действующее законодательство, в том числе п. 1.5 Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем РФ от 12.08.2003, не обязывает ООО "ЖТХ" привлекать экспертные организации для проведения обмеров и расчетов объектов потребителя.

Законность и обоснованность решения от 23.09.2010 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, ОАО "ЦентрТелеком" в лице Тульского филиала в адрес ООО "ЖТХ" направило для подписания договор N 34 от 11.11.2008 на поставку тепловой энергии для отопления зданий узлов связи, расположенных в г. Узловая и Узловском районе Тульской области, с протоколом разногласий, которые возникли в связи с расчетом потребности в тепловой энергии на вентиляцию в тех узлах связи, где не используется приточная вентиляция с калориферными или иными теплопотребляющими энергоустановками, присоединенными к тепловым сетям ООО "ЖТХ".

Протокол разногласий ООО "ЖТХ" подписан не был, ОАО "ЦентрТелеком" было предложено представить проектно-сметную документацию на данные объекты.

В связи с отсутствием указанной документации у ОАО "ЦентрТелеком" комиссией в составе должностных лиц ОАО "ЦентрТелеком" совместно с должностным лицом ООО "ЖТХ" было произведено обследование объектов ОАО "ЦентрТелеком" в г. Узловая и Узловском районе, в ходе которого установлено отсутствие приточно-вытяжной вентиляции на трех объектах.

По результатам обследования составлен акт от 23.11.2009, который 03.12.2009 был направлен ОАО "ЦентрТелеком" в адрес ООО "ЖТХ" для согласования и подписания.

Письмом от 07.12.2009 N 1-5/370 ООО "ЖТХ" указало, что подписание акта невозможно в связи с отсутствием (болезнью) начальника ПТО Сафонова Ю.Н., который принимал участие в обследовании. Впоследствии данный акт подписан не был.

Каких-либо замечаний и возражений по акту ООО "ЖТХ" в адрес ОАО "ЦентрТелеком" не направляло, а также не предлагало провести повторное обследование с иным должностным лицом либо с привлечением экспертной организации.

Поскольку протокол разногласий к договору поставки тепловой энергии ООО "ЖТХ" подписан не был, а также продолжал применяться расчет часовой тепловой нагрузки с учетом объемов на приточно-вытяжную вентиляцию, рассчитанных на все помещения, ОАО "ЦентрТелеком" в лице Тульского филиала обратилось в УФАС по Тульской области с заявлением о признании незаконными действий ООО "ЖТХ", выразившихся в уклонении от заключения договора на поставку тепловой энергии.

По результатам рассмотрения заявления ОАО "ЦентрТелеком" и анализа представленных документов комиссией УФАС по Тульской области 14.04.2010 принято решение, в соответствии с которым ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче пара и горячей воды в географических границах муниципального образования г. Узловая и муниципального образования Узловский район и нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части отказа ОАО "ЦентрТелеком" от заключения договора на поставку тепловой энергии.

Не согласившись с решением от 14.04.2010, ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативный правовой акт, решения, действия (бездействия) могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц.

В соответствии с положениями Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5); запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие) - экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5 части 1 статьи 10).

Как следует из материалов дела, общество осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Кроме того, если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона. Более того, ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" на товарном рынке услуг по передаче пара и горячей воды (тепловой энергии) в географических границах г. Узловая и Узловского района Тульской области является единственным участником рынка, оказывающим данные услуги, его доля на рынке составляет 100%.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения, как установлено ч. 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к отдельным видам договора купли-продажи, к которым применяются положения параграфа 1 главы 30 "Общие положения о купле-продаже", если иное не предусмотрено правилами о договоре энергоснабжения.

По договору купли-продажи, условие о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 Кодекса).

Согласно статье 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения.

В силу положений п. 5 ст. 454, п. 3 ст. 455 ГК РФ, если договор энергоснабжения не позволяет определить количество поставляемой энергии, данный договор следует считать незаключенным.

Аналогичная позиция содержится и п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 1998 N 30.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, сторонами не было согласовано условие о количестве отпускаемой тепловой энергии. ОАО "ЦентрТелеком" договор N 34 от 11.11.2008 на поставку тепловой энергии для отопления зданий узлов связи, расположенных в г. Узловая и Узловском районе Тульской области, был направлен в адрес ООО "ЖТХ" с протоколом разногласий, которым было предусмотрено исключение из условий договора раздела 2 приложения 1 "Расчет потребности в тепловой энергии на вентиляцию", и новым приложением N 2, в котором было указано количество тепловой энергии без учета вентиляции. Протокол разногласий ООО "ЖТХ" не был подписан, последнее продолжало выставлять счета на оплату с учетом тепловой энергии в системах приточно-вытяжной вентиляции. Между тем оплата за тепловую энергию осуществлялась не за то количество тепловой энергии, которое указывало ООО "ЖТХ" в счетах, а за количество тепловой энергии, указанное ОАО "ЦентрТелеком" в протоколе согласования разногласий.

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о том, что договор на поставку тепловой энергии N 34 от 11.11.2008 был заключен, а тепловая энергия подавалась на объекты ОАО "ЦентрТелеком" в полном объеме с начала отопительного сезона 2008 года, является несостоятельным, поскольку без определения условия договора поставки тепловой энергии - количества отпускаемой тепловой энергии - договор не считается заключенным.

Ссылка апелляционной жалобы на необоснованное уклонение ОАО "ЦентрТелеком" от заключения договора, а также на п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 не может быть принята во внимание, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Из пункта 2 вышеуказанного информационного письма следует, что договорными могут быть признаны отношения, возникшие в случае, когда потребитель пользуется услугами, оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается.

Между тем из материалов дела следует, что ОАО "ЦентрТелеком" не отказывалось от заключения договора, а предлагало его заключить, исключив потери тепловой энергии в системах приточно-вытяжной вентиляции для помещений, ее не имеющих.

Довод апелляционной жалобы о том, что действующее законодательство, в том числе п. 1.5 Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем РФ от 12.08.2003, не обязывает ООО "ЖТХ" привлекать экспертные организации для проведения обмеров и расчетов объектов потребителя, является несостоятельным в силу следующего.

В соответствии с п. 1.5 Методики, при утрате и невозможности восстановления проектных материалов, а также при недокументированных изменениях теплоснабжаемых зданий и сооружений расчетные значения их тепловой нагрузки могут быть определены путем натурных обмеров (натурных испытаний) и последующих расчетов. Результаты обмеров и расчетов, выполненных потребителями тепловой энергии, подлежат согласованию с энергоснабжающей организацией. В случае разногласий к их разрешению привлекается по соглашению сторон экспертная организация или орган государственного энергетического надзора по месту нахождения потребителя тепловой энергии.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "ЖТХ" предложило ОАО "ЦентрТелеком" представить проектно-сметную документацию на объекты, на которых отсутствует система приточно-вытяжной вентиляции.

Поскольку указанной документации у ОАО "ЦентрТелеком" не имелось, комиссией в составе должностных лиц ОАО "ЦентрТелеком" совместно с должностным лицом ООО "ЖТХ" было произведено обследование объектов ОАО "ЦентрТелеком" в г. Узловая и Узловском районе, в ходе которого установлено отсутствие приточно-вытяжной вентиляции на трех объектах.

По результатам обследования составлен акт от 23.11.2009, который 03.12.2009 был направлен в адрес ООО "ЖТХ" для согласования и подписания.

ООО "ЖТХ" письмом от 07.12.2009 N 1-5/370, направленным в адрес ОАО "ЦентрТелеком", указало, что подписание акта невозможно в связи с отсутствием (болезнью) начальника ПТО Сафонова Ю.Н., который принимал участие в обследовании.

При этом ООО "ЖТХ" не направляло в адрес ОАО "ЦентрТелеком" каких-либо замечаний и возражений по акту, не предлагало провести повторное обследование с иным должностным лицом либо с привлечением экспертной организации.

Таким образом, на момент обращения ОАО "ЦентрТелеком" в УФАС по Тульской области ООО "ЖТХ" протокол разногласий к договору на поставку тепловой энергии N 34 от 11.11.2008 не подписало, своего несогласия с направленными актами не выразило.

Следовательно, бездействие ООО "Жилищное и тепловое хозяйство", повлекшее необоснованное уклонение от заключения договора и, следовательно, ущемление интересов ОАО "ЦентрТелеком", характеризуется как злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке и является нарушением запрета, установленного в п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции.

При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" была уплачена государственная пошлина в большем размере, в соответствии со ст. 104 АПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 104, 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 23 сентября 2010 года по делу N А68-5283/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей отнести на заявителя жалобы.

Возвратить ООО "Жилищное и тепловое хозяйство" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

В.Н. Стаханова О.Г. Тучкова