Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. N

г. Тула

30 марта 2011 г.

Дело N А62-3403/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2011 года.

Двадцатый арбитражный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Давыдовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 07.10.2010 по делу

N А62-3403/2010 (судья Печорина В.А.), принятое

по заявлению ОАО "Компания ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный Комбинат "Смоленский" ОАО "Компания ЮНИМИЛК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области

о признании недействительными решения от 28.06.2010 по делу N 03/10-К, предписания от 28.06.2010 по делу N 03/10-К,

при участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи:

от заявителя: Нырковой Е.А. - представителя по доверенности от 18.01.2011, Кардаш И.В.- представителя по доверенности от 14.01.2011,

от ответчика: Малашенковой Н.А. - представителя по доверенности от 09.02.2011 N 67/05-7Д, Тимощенковой Л.В.- представителя по доверенности от 16.03.2011 N 67/05-11Д,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Компания ЮНИМИЛК" в лице филиала "Молочный комбинат "Смоленский" ОАО "Компания ЮНИМИЛК" (далее по тексту - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее по тексту - Управление, ответчик) о признании недействительными решения от 28.06.2010 по делу N 03/10-К, предписания от 28.06.2010 по делу N 03/10К.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 07.10.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Смоленской области подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании поручения ФАС России от 19.04.2010 о принятии мер по недопущению нарушений антимонопольного законодательства на региональных рынках молока Управлением в адрес общества направлен запрос о предоставлении обоснования повышения отпускных цен на молоко пастеризованное свыше 10% в феврале-марте 2010 года.

В ходе анализа представленных обществом материалов Управлением сделан вывод о том, что в период с 01.01.2010 по 30.04.2010 заявителем устанавливались различные базовые цены на молоко сырое коровье, закупаемое для производства молока и молочной продукции.

Решением Управления от 28.06.2010 действия общества признаны нарушающими требования п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением путем экономически и технологически необоснованного установления различных базовых цен на молоко сырое коровье (1 сорта) при его закупке для дальнейшей переработки, отдельным поставщикам молока сырого коровьего в муниципальных образованиях: "Смоленский район", "Велижский район", "Краснинский район", "Монастырщинский район", "Починковский район" Смоленской области, результатом которых является ущемление интересов поставщиков в указанных муниципальных образованиях.

На основании решения выдано предписание от 28.06.2010, в соответствии с которым Обществу предложено прекратить нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления одинаковой базовой цены на молоко сырое коровье (1 сорта) при его закупке для дальнейшей переработки, всем поставщикам в пределах одного и того же муниципального образования "Смоленский район", "Велижский район", "Краснинский район", "Монастырщинский район", "Починковский район" Смоленской области.

Полагая, что решение и предписание от 28.06.2010 по делу N 03/10К Управления являются незаконными и необоснованными, общество обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с положениями пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

При этом порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее по тексту - Правила).

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Статья 4 Закона о защите конкуренции раскрывает понятие "товарный рынок" - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа. При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

На основании изложенного, в предмет доказывания по настоящему делу подлежат включению не только фактические обстоятельства, послужившие основанием для вывода Управления о нарушении заявителем положений п/п 6 п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, но и обоснованность признания общества лицом, занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что Приказом УФАС РФ по Смоленской области от 27.08.2009 N 120 (т.1, л.д.119) общество включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" в части товарного рынка: молоко сырое коровье (закупка для дальнейшей переработки) в географических границах отдельных муниципальных образований Смоленской области: "Велижский район" с долей, превышающей 50 процентов; "Демидовский район" с долей, превышающей 35 процентов; "Кардымовский район" с долей, превышающей 35 процентов; "Краснинский район" с долей, превышающей 50 процентов; "Монастырщинский район" с долей, превышающей 50 процентов; "Починковский район" с долей, превышающей 50 процентов; "Смоленский район" с долей, превышающей 50 процентов.

В рассматриваемом случае в основу оспариваемого ненормативного акта Управления положен аналитический отчет по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг по закупке молока сырого коровьего на территории Смоленской области, проведенный за период с 01.01.2008 по 31.03.2009 (т.1, л.д. 104-116).

По результатам проведенного анализа Управлением установлено, что на территории Смоленской области в рассматриваемый период действовало 33 хозяйствующих субъекта, осуществляющих закупку молока сырого коровьего в качестве сырья для переработки, в дальнейшем анализ взаимодействия указанных конкурентов осуществлялся Управлением не в границах Смоленской области (региональный рынок), а в границах отдельно взятых муниципальных образований (локальные рынки).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее по тексту - Порядок).

В соответствии с п.5 Порядка при определении географических границ товарного рынка используется один из четырех методов, причем основным методом является метод, основанный на сведениях, представленных покупателями данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей (п/п "а" п.5 Порядка).

Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Проанализировав указанные положения Порядка, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что Порядком закреплена определенная последовательность действий антимонопольного органа (иерархия применяемых методов), приоритетное значение в определении географических границ товарного рынка имеет метод, основанный на мнении потребителей приобретаемых услуг, так как именно выбор потребителей диктует правила поведения хозяйствующих субъектов, оказывающих соответствующие услуги на рынке.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на направление им запросов хозяйствующим субъектам, осуществляющим закупку молока сырого коровьего на территории Смоленской области, а также администрациям муниципальных образований Смоленской области. Однако данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что УФАС по Смоленской области использовало метод, указанный в п/п "а" п.5 Порядка, так как Порядок предусматривает возможность проведения анализа исключительно на основании данных, полученных непосредственно от потребителей приобретаемых услуг (поставщиков сырого молока), а не от посредников - администраций муниципальных образований. Кроме того, Управлением в нарушение положений ст.65 АПК РФ не представлено доказательств проведения опроса продавцов и покупателей молока сырого, осуществляющих закупку на территории Смоленской области.

Кроме того, из материалов дела следует, что при определении географических границ рассматриваемого товарного рынка мнение поставщиков сырого молока, в частности о возможности реализации указанного молока не на локальном рынке (в границах определенного муниципального образования), а на региональном рынке (территория Смоленской области) не исследовалось. Данное обстоятельство не оспаривается ответчиком.

В аналитическом отчете Управлением не применен ни один из методов определения географических границ товарного рынка по закупке молока сырого (установленные Порядком), что не позволяет опровергнуть доводы заявителя о том, что произведенное Управлением по результатам анализа необоснованное "дробление" рынка на более мелкие сегменты (в пределах муниципальных образований) без обоснования такого разделения привело к возросшей доле каждого хозяйствующего субъекта по сравнению с его долей на региональном рынке.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Управлением неполно и некорректно проведено исследование географических границ рынка, приведшее к искажению результатов анализа и достоверности полученных сведений.

В силу п/п 1 п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

В соответствии с п/п 2 п. 1 ст. 5 названного Закона возможно признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке товаров (услуг) даже в том случае, если его доля на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов. Но это возможно только путем проведения отдельной процедуры установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта и при условии доказанности неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" установление хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке должно производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГАК России от 03.06.1994 N 67, которые действуют в настоящее время и применяются в части, не противоречащей Федеральному Закону N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции".

Так в силу абз. 4 п. 3.1 Методических рекомендаций, положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35-50%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов. Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35-65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

Из имеющегося в материалах дела аналитического отчета (т.1, л.д.105) следует, что доля общества на региональном рынке (территория Смоленской области) закупки молока сырого коровьего в 2008 году составила 33,63%, в 1 квартале 2009 года - 37,94 %, то есть была значительно меньше 50% и в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции требовала проведения Управлением отдельной процедуры установления доминирующего положения общества и анализа дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение общества, указанных в разделе 2.3, 2.3.1, 2.3.2 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом ГАК России от 03.06.1994 N 67.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном включении Управлением общества в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке.

Довод УФАС о том, что филиал может самостоятельно действовать независимо от конкурентов и способен сам воздействовать на конкуренцию, суд апелляционной инстанции во внимание не принимает, как не подтвержденный материалами дела.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при оценке действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, арбитражным судам следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Суд первой инстанции, учитывая, что цены на закупку молока сырого коровьего для дальнейшей переработки государственному регулированию не подлежат, являются свободными и зависят от ряда факторов экономического характера, пришел к правомерному выводу, что сами по себе действия хозяйствующего субъекта по установлению различных цен для разных категорий поставщиков не могут быть рассмотрены как неправомерные и ущемляющие интересы других лиц. Незаконность таких действий, а равно целенаправленное злоупотребление доминирующим положением на рынке, в каждом конкретном случае подлежат установлению и доказыванию в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом суд первой инстанции указал, что такие факторы, как рыночная стоимость аналогичных услуг в сопоставимых регионах, значительное немотивированное отклонение стоимости услуги общества от сложившейся цены на товарном рынке у иных лиц, закупающих сырое молоко, Управлением не исследовались. Кроме того, Управлением не представлено доказательств, опровергающих то обстоятельство, что установление различных цен для поставщиков молока обусловлено имеющимися технологическими и экономическими причинами.

Руководствуясь изложенным, а также принимая во внимание, что Управлением не представлено доказательств того, что общество осуществляло рассматриваемые действия вне допустимых пределов осуществления гражданских прав, налагало на контрагентов неразумные ограничения либо создавало необоснованные препятствия для осуществления последними своих прав, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания от 28.06.2010 по делу N 03/10К.

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, правильно применены нормы материального права.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 07.10.2010 по делу N А62-3403/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина