Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 15АП-804/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-10007/2010

08 апреля 2011 г.

15АП-804/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Гайнуллина Е.Н., представитель по доверенности от 20.05.2010г.; Дармостук Л.А., представитель по доверенности от 15.06.2010г.

от заинтересованного лица: Лаврик М.В., представитель по доверенности от 28.02.2011г.; Джунь С.Н., представитель по доверенности от 04.04.2011г.; Клименко Н.А., представитель по доверенности от 04.04.2011г.; Поспелова Р.А., представитель по доверенности от 04.04.2011г.

от третьего лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 87626)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2010 по делу N А53-10007/2010

по заявлению ООО "Энергомаш-Атоммаш"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области

при участии третьего лица ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго"

о признании незаконным решения N 331 от 04.12.09г. в части

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Энергомаш-Атоммаш" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области (далее - инспекция) N 331 от 04.12.2009г. в части: доначисления налогов в сумме 42 950 827 руб., в том числе: налог на прибыль за 2007 год в размере 9 054 771 руб.; налог на добавленную стоимость за ноябрь - декабрь 2005 г., январь-июль 2006 г., сентябрь-декабрь 2006 г., март-декабрь 2007 г. в размере 33 896 056 руб.; начисления пени в сумме 6 160 366 руб., в том числе: за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2007 г. в размере 862 059 руб.; за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за ноябрь - декабрь 2005 г., январь-июль 2006 г., сентябрь-декабрь 2006 г., март-декабрь 2007 г. в размере 5 298 307 руб.; привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль за 2007 год, в виде штрафа в сумме 1 810 954 руб.; уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 6 301 458 руб., за 2006 г. в размере 21 707 786 руб.

Решением суда от 26.11.10г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области N 331 от 04.12.2009г. о привлечении ООО "Энергомаш-Атоммаш" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в размере 9 054 771 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 810 954 руб., налога на добавленную стоимость за ноябрь - декабрь 2005 г., январь-июль 2006 г., сентябрь-декабрь 2006 г., март-декабрь 2007 г. в размере 33 784 006 руб. и начисления соответствующих сумм пени, в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 6 301 458 руб., за 2006 г. в размере 21 085 286 руб. В остальной части - в требованиях ООО "Энергомаш-Атоммаш" отказано.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт /с учетом уточнения требований по жалобе/ в части признания незаконным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в размере 8 127 912 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 775 657 руб., налога на добавленную стоимость за ноябрь - декабрь 2005 г., январь-июль 2006 г., сентябрь-декабрь 2006 г., март-декабрь 2007 г. в размере 32 768 374 руб. и начисления соответствующих сумм пени, в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 6 301 458 руб., за 2006 г. в размере 20 382 724 руб., на общую сумму 70 318 281 руб., принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в обжалуемой части отменить.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей третьего лица уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Возражений о применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступило.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, МРИФНС России N 4 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Энергомаш-Атоммаш" за период с 01.01.05г. по 30.06.08г.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт N 331 от 23.09.2009г., в котором отражены налоговые правонарушения.

21.10.2009 года Обществом были поданы возражения к указанному акту (с приложением подтверждающих документов). Возражения были рассмотрены инспекцией, что нашло свое отражение в протоколе N 3347 от 04.12.09г. рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "Энергомаш-Атоммаш".

03.11.2009 г. заместителем начальника инспекции Зосимчук З.Н. принято решение N 279 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

04.12.2009г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 331 от 23.09.2009г. и возражений Общества, а также по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, оформленных справкой N б/н от 03.12.09г., в присутствии представителей Общества, заместителем начальника инспекции Зосимчук З.Н. было вынесено решение N 331 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 1 810 954 руб., за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль за 2007 год, также Обществу предложено уплатить недоимку: по налогам в общей сумме 43 943 885 , в том числе: налог на прибыль за 2007 год в размере 9 054 771 руб.; налог на добавленную стоимость за ноябрь - декабрь 2005 г., январь-июль 2006 г., сентябрь-декабрь 2006 г., март-декабрь 2007 г. в размере 34 889 114 руб. и пени в общей сумме 7 089 543 руб.

29.12.2009 года Обществом была подана апелляционная жалоба на решение N 331 от 04 декабря 2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в УФНС России по РО.

26.04.2010 г. Заместителем руководителя УФНС России по Ростовской области было принято решение N 15-14/1804 от 26.04.2010г. об утверждении решения МРИФНС России N4 по Ростовской области N 331 от 04.12.2009г.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд установил все обстоятельства по делу, в совокупности оценил представленные доказательства и принял законное, обоснованное решение в обжалуемой части, которое отвечает требованиям статей 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

Из материалов дела следует, что инспекцией не приняты расходы по процентам по договору займа за 2007 в сумме 1 320 598 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 316 943,50 руб. за 2007 год и соответствующая пеня.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включаются, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, определяемых с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях. Существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Таким образом, отнесение во внереализационные расходы затрат в виде процентов, начисленных по договорам займа, зависит от соблюдения налогоплательщиком следующих условий: обоснованность совершения таких затрат, их документальное подтверждение и осуществление для ведения деятельности, направленной на получение дохода.

В данном случае судом первой инстанции установлено, что расходы общества в виде процентов по договорам займа фактически произведены и документально подтверждены. Эти обстоятельства не оспариваются налоговой инспекцией. Не опровергается налоговым органом и то, что спорные расходы связаны с экономической деятельностью общества, направленной на получение дохода, в том числе для предотвращения отрицательных последствий в случае несвоевременного исполнения соответствующих обязательств.

Налоговая инспекция ссылается на то, что спорные расходы являются экономически неоправданными.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в том числе в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В абзаце 1 пункта 9 названного Постановления предусмотрено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 N 320-О-П положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль организаций (глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации) расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога.

Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что произведенные налогоплательщиком затраты связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, являются документально подтвержденными и экономически оправданными. Экономическая выгода деятельности Обществ а также подтверждается налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2007 год, согласно которой Обществом получена прибыль в размере 98 544 285 руб. за счет которой были уменьшены убытки за предыдущие налоговые периоды.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией не правомерно не приняты расходы по процентам по договору займа за 2007 в сумме 1 320 598 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 316 943,50 руб. за 2007 год и соответствующая часть пени.

Из материалов дела следует, что Инспекцией уменьшены расходы, понесенные Обществом в 2007 году в размере 1 728 804 руб. и доначислен НДС за сентябрь 2007 г. в размере 274 746 руб. и за декабрь 2007 г. в размере 36 450 руб., а также соответствующие пени.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

По договору подряда от 15.08.2006 года N 031314060401, заключенному между Обществом и МУП "Городское зеленое хозяйство", последнее за период с 01.09.2006 по 05.10.2006 года выполнило работы по благоустройств у территории ГТ ТЭЦ в г. Элиста.

По результатам выполненных работ были оформлены акт приемки выполненных работ N 1 от 20.10.20006 года; справка о стоимости выполненных работ и затрат от 20.10.2006 года N 1 на сумму 667675,00 рубля без НДС.

Работы были приняты Обществом и оплачены.

Кроме этого, налогоплательщиком были предоставлены в материалы дела (том 19 л.д. 60-119) документы, подтверждающие экономическую оправданность произведенных расходов: КС-2 N 12Э/2006 от 31.12.2006г. п. 25.1 о принятии этих работ заказчиком ОАО "ГТ ТЭЦ - Энерго", книгу продаж за декабрь 2006 г., платежное поручение N 2286 от 20.11.2006г., свидетельствующее об оплате ОАО "ГТ ТЭЦ Энерго" произведенных работ МУП "Городское зеленое хозяйство".

Судом первой инстанции правильно установлено, что затраты на озеленение и благоустройство были переданы налогоплательщиком ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" по актам КС-2 и увеличили стоимость строительных работ по справке КС-3, т.е. сформировали выручку (доход) налогоплательщика.

Следовательно, расходы, оплаченные Обществом ООО "Черноземье" (ТЭЦ г. Тамбов), для налогоплательщика являются расходами, направленными на получение дохода и являются обязательными в соответствии с Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей в РФ, утвержденными Приказом Минэнерго РФ от 19.06.03г. N 4799, согласно которых для обеспечения надлежащего эксплуатационного и санитарно-технического состояния территории, зданий и сооружений энергообъекта должно систематически проводиться озеленение и благоустройство его территории (п.2.1.1).

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа об экономической необоснованности понесенных обществом затрат по оплате работ, выполненных ООО "Черноземье", а также ссылки инспекции на отсутствие проектов и на отсутствие документов, подтверждающих сдачу строящегося объекта в эксплуатацию, поскольку налоговый орган нормативно не обосновал каким образом наличие либо отсутствие этих документов может повлиять на обоснованность произведенных Обществом расходов.

Суд первой инстанции, исследовав счета-фактуры N 60 от 10.09.07 г. и N 92 от 20.12.07г., пришел к правильному выводу о том, что они соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ. Налоговый орган не оспаривает правильность оформления счетов-фактур и первичных документов ООО "Черноземье" по рассматриваемому эпизоду.

Судом первой инстанции правильно установлено, что инспекцией допущена опечатка на странице 63 решения, неверно указана сумма НДС по счету - фактуре N 60: в первичных документах сумма НДС - 274 735 руб., в выводах инспекции, изложенных в решении, на стр.63 - 274 746 руб. Однако, на итоговую сумму доначислений по НДС в решении, указанное расхождение не повлияло, что не опровергается налогоплательщиком в его контррасчетах.

Таким образом, представленные обществом счета-фактуры и первичные документы, подтверждают оприходование работ и являются основанием для принятия НДС к вычету.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности уменьшения Инспекцией расходов, понесенных Обществом в 2007 году в размере 1 728 804 руб. и доначислении НДС за сентябрь 2007 г. в размере 274 746 руб. и за декабрь 2007 г. в размере 36 450 руб., а также соответствующей пени.

Из материалов дела следует, что инспекцией установлено завышение расходов за 2005 год в сумме 6 301 758 руб., за 2006 год в сумме 19 715 049 руб. за 2007 год в сумме 28 798 680 руб., доначислен налог на прибыль за 2007 год в размере - 6 911 683,20 руб. и соответствующая сумма пени, а также уменьшены убытки за 2005 год на сумму 6 301 758 руб., за 2006 год на сумму 19 715 049 руб., кроме того, доначислен НДС в сумме 7 373 873 руб. за январь - декабрь 2006 г. - 2 913 942 руб., за март - декабрь 2007 г. - 4 459 931 руб.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Общество в спорный период являлось генеральным подрядчиком по следующим договорам подряда на строительство энергогенерирующих объектов - газотурбинных электростанций, заключенных с ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго": - от 29.06.02г. N 770119020577М (ТЭЦ г. Тамбов); - от 28.12.04г. N 7701190205111М (ТЭЦ Саратов-1); - от 03.03.05г. N 7701190205110М (ТЭЦ Саратов-2); - от 13.08.03г. N 7701190205103М (ТЭЦ Новочеркасск); - от 29.12.04г. N 7701190205115М (ТЭЦ Борисоглебск); - от 26.06.02г. N 770119020565М (ТЭЦ Элиста); - от 03.03.05г. N 7701190205121МЭ (ТЭЦ Воронеж); - от 03.03.05г. N 7701190205130М (ТЭЦ Волгоград).

В рамках указанных договоров исполнитель (налогоплательщик) принял на себя обязательства выполнить для заказчика (общества) следующие виды работ: проектные, изыскательские; подготовительные строительные; работы по созданию/реконструкции инфраструктуры (газопровод, электросети, теплосети, водопровод, связь и т.п.).

Проектные и изыскательские работы были выполнены исполнителем (налогоплательщиком) с привлечением субподрядных организаций по договорам и соответствующим актам приема-передачи выполненных работ и счетам-фактурам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что выполненные субподрядчиком работы были приняты заявителем и оплачены, что подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2, справками КС-3, платежными поручениями, выписками банка, книгой покупок (тома с 6 по 18). Результат работ (проектная и техническая документация) был передан заказчику - ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" по актам КС-2 с указанием стоимости в справках КС-3, т.е. стоимость работ была включена в выручку (доход) налогоплательщика. ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" работы были приняты и оплачены, что подтверждается также пояснениями третьего лица и документами (счета-фактуры, выставленные заявителем ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", акты КС-2, платежные поручения и выписки банка). ООО "Энергомаш - Атоммаш" в ходе проверки предоставляло в налоговый орган первичные бухгалтерские документы, подтверждающие произведенные расходы на сумму 54 815 187 рублей и оформленные в соответствии требованием законодательства. Об этом свидетельствуют записи в акте в пункте 2.6.4) страница 32-49.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что налогоплательщик подтвердил первичными документами факт оказания ему проектно-изыскательских работ, согласований, экспертиз проектов, авторских надзоров, затрат по отводу земельных участков, выдаче архитектурно-планировочных заданий и выделению красных линий застройки, получение технических условий на проектирование, их экономическую обоснованность, а также факт оплаты названных услуг, а налоговый орган не представил доказательства, их опровергающие, пришел к правильному выводу о том, что доводы налогоплательщика о неправомерности выводов проверяющих являются обоснованными и соответствуют положениям подпункта 14 и 15 пункта 1 статьи 264 и статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о том, что общество неправомерно включило в состав расходов стоимость проектно- изыскательских работ, согласований, экспертиз проектов, авторских надзоров, затрат по отводу земельных участков, выдаче архитектурно-планировочных заданий и выделению красных линий застройки, получение технических условий на проектирование, в связи с тем, что по мнению инспекции, вышеперечисленные расходы не подтверждены документами, являющимися результатом выполненных работ, по следующим основаниям. Доводы инспекции опровергаются документами, представленными обществом, а именно: проектной документацией на строительство станций Тамбов, Саратов-1, Саратов-2, Элиста, Воронеж, Борисоглебск, Новочеркасск, заданием Заказчика на проведение видов работ, которое, изложено в предмете договоров подряда на строительство станций.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Обществом в ходе проверки представлялись Инспекции первичные документы бухгалтерского и налогового учета, оформленные в соответствии требованием действующего законодательства РФ, необходимые и достаточные для подтверждения правомерности применения налогового вычета по НДС. Общество также предоставило в суд документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 НК РФ право на налоговый вычет. Подтверждением правомерности применения налогового вычета по НДС служат данные книг продаж, актов формы КС-2, КС-3, счета-фактуры, проектная документация на строительство станций Тамбов, Саратов -1, Саратов-2, Элиста, Воронеж, Борисоглебск, Новочеркасск.

Налогоплательщик начислил НДС в бюджет со стоимости этих работ и предъявил его к уплате ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", что подтверждается материалами дела.

Согласно материалам дела, налоговый орган не оспаривает правильность оформления счетов-фактур и первичных документов по рассматриваемому эпизоду.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения Инспекции по пунктам 1.7, 2.8 и соответствующей части пункта 3 решения, которыми неправомерно установлено завышение расходов за 2005 год в сумме 6 301 758 руб., за 2006 год в сумме 19 715 049 руб. за 2007 год в сумме 28 798 680 руб., и, соответственно, неправомерно доначислен налог на прибыль за 2007 год в размере - 6 911 683,20 руб. и соответствующая сумма пени, а также уменьшены убытки за 2005 год на сумму 6 301 758 руб., за 2006 год на сумму 19 715 049 руб., кроме того, доначислен НДС в сумме 7 373 873 руб. за январь - декабрь 2006 г. - 2913942 руб., за март - декабрь 2007 г. - 4459931 руб.

Из материалов дела следует, что инспекцией доначислен НДС за декабрь 2005 г. в сумме 14 644 руб. (пункт 3 решения). Позиция Инспекции по данному эпизоду сводится к тому, что контрагент Общества - ООО "Техкомсервис" бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган с момента постановки на учет не представлял; по состоянию на 31.10.2006 предприятие снято с учета в связи с ликвидацией; ООО "Техкомсервис" не сформирована в бюджете база по налогу на добавленную стоимость.

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что ООО "Техкомсервис" в декабре 2005 г. реализовало в адрес Общества щебень дорожный на общую сумму 95 999,49 руб., в том числе НДС - 14 643,99 руб.

Доставка продукции от ООО "Техкомсервис" в адрес Общества подтверждена товарно-транспортной накладной формы N 1-Т от 12.12.2005 N 020.

Продукция, приобретенная Обществом у ООО "Техкомсервис", принята на учет и оприходована на основании товарно-транспортной накладной формы N 1-Т от 12.12.2005 N 020 и приходного ордера N 2000060472 от 13.12.2005.

Оплата приобретенного Обществом товара произведена платежным поручением N 7527 от 19.12.2005 на сумму 95 999,49 руб. на основании выставленного ООО "Техкомсервис" счета N 12 от 14.12.2005.

Поставщиком был выставлен счет-фактура N 72 от 12.12.2005, который оформлен в соответствии с установленными требованиями, претензий к оформлению у налогового органа не имеется.

Судом первой инстанции правильно отклонена ссылка инспекции на ненадлежащее исполнение указанным поставщиком Общества своих обязанностей налогоплательщика, выразившихся в непредставлении в налоговую инспекцию по месту постановки на налоговый учет налоговой и бухгалтерской отчетности, поскольку право на налоговый вычет не поставлено в зависимость от указанного обстоятельства. Названное обстоятельство, само по себе, вне взаимосвязи с иными доказательствами, не является достаточным для опровержения факта поставки товара ООО "Техкомсервис" и его оплаты Обществом, в связи с чем, не может подтверждать вывод Инспекции о завышении Обществом размера налоговых вычетов.

Налоговый орган не подтвердил доказательствами обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения налоговой выгоды. Отсутствуют также доказательства наличия в действиях общества и его контрагента согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности заявителя (а именно этот критерий оценки должен быть применен в случае отсутствия у инспекции сведений об уплате налога в бюджет), инспекция суду не назвала и доказательств их наличия не представила.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о подтверждении обществом правомерности применения налогового вычета по НДС в сумме 14 644 руб., в связи с чем, установление в решении неправомерности применения Обществом налоговых вычетов по НДС в указанном размере является незаконным.

Из материалов дела следует, что инспекцией доначислен налог на добавленную стоимость за ноябрь 2005 г. в сумме 25 068 661 руб. (пункт 3 решения).

Признавая недействительным решение инспекции в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг признается, соответственно, передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодекса, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме (подпункт 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что 27 октября 2005 г. между Обществом (заемщик) и ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" (займодавец) был заключен договор займа N ГТ-А/27-10/05 на сумму 1 000 000 000 (один миллиард) рублей. Согласно пп.1 п.1 договора указанная сумма по согласованию сторон может быть передана заемщику путем банковского перечисления на расчетный счет заемщика или передачи ему векселей согласованных эмитентов.

Платежным поручением N 2239 от 30.11.2005 ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" перечислило Обществу 164 339 000 руб., указав в платежном поручении "оплата счета N 45 от 19.10.2005. Аванс на строительство ГТ -ТЭЦ в г.Волгоград по договору N 7701190205123МЭ от 03.03.2005. В том числе НДС 18%-25 068 661 руб. 02 коп.".

Письмом от 02.12.2005 N ГТ-13/бух ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" направило Обществу письмо, в котором указало, что в платежном поручении N 2239 от 30.11.2005 в назначении платежа следует читать: "Оплата по договору займа N ГТ-А/27-10/05 от 27.10.2005. Без НДС".

Письмом от 02.12.2005, адресованным ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", Общество подтвердило изменение поля назначения платежа платежного поручения N 2239 от 30.11.2005.

В подтверждение заемного характера денежных средств, полученных по платежному поручению N 2239 от 30.11.2005, Общество представило также оборотно - сальдовые ведомости по счету 66 "Займы полученные".

В подтверждение действительного (заемного) характера платежа на сумму 164 339 000 руб. ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" представило договор займа от 27.10.05 N ГТ-А/27-10/05, выписку из лицевого счета ООО "Энергомаш-Атоммаш" в ракурсе счета 58030100 за 2005 год, обороты по счетам 005803* за 2006 год, обороты по счетам 005803* за 2007 год, обороты по счетам 005803* за 2008 год, обороты по счетам 005803* и проводки по кредиту лицевого счета ООО "Энергомаш-Атоммаш" за 2009 год.

Судом первой инстанции правильно установлено, что работы по договору N 7701190205123МЭ от 03.03.2005 на строительство "под ключ" газотурбинной теплоэлектроцентрали (ГТ ТЭЦ-4*9 МВт) в г. Волгограде Волгоградской области, включая полный комплекс работ, обеспечивающий газоснабжение, выдачу электрической и тепловой мощности потребителю, водоснабжение, канализацию, связь, подъездные дороги и др. (первоначально обозначенному в платежном поручении N 2239 от 30.11.2005) не производились. Заемный характер платежа (а не авансовый по договору подряда) подтверждается фактическим исполнением сторонами договора займа: ООО "Энергомаш-Атоммаш" частично возвратило сумму полученного займа с начисленными процентами. Всего по договору от 27.10.05 N ГТ-А/27-10/05 в течение 2005-2006г.г. предоставлено 1 895 687 069 руб. По состоянию на 31.12.09 в рамках договора от 27.10.05 N ГТ-А/27-10/05 уплачены проценты и возвращена сумма основного долга всего на 875 148 039 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что денежные средства, перечисленные Обществу ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" платежным поручением N 2239 от 30.11.2005, изначально носили заемный характер, и поскольку получение займов в денежной форме не подлежит обложению НДС, то Общество не обязано уплачивать этот налог.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о том, что денежные средства по платежному поручению N 2239 поступили на расчетный счет Общества в ноябре 2005, а письмо N ГТ-13/бух об изменении платежа датировано 02.12.2005, т.е. оформлено в другом налоговом периоде, поскольку налоговым органом не доказано, что изначально перечисленная сумма являлась авансом по договору подряда, а письмо от 02.12.2005 N ГТ-13/бух изменило правоотношения по договору подряда на заемные обязательства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что операция по перечислению денежных средств в размере 164 339 000 руб. согласно своему экономическому содержанию являлась перечислением денежных средств по договору займа.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа об отсутствии в письме ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" N ГТ-13/бух от 02.12.2005 входящей даты, что не подтверждает его официального получения, поскольку ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" подтвердило принадлежность ему этого документа. То обстоятельство, что генеральным директором и ООО "Энергомаш-Атоммаш" и ОАО "ГТ- ТЭЦ Энерго" является одно и то же лицо, не может служить доказательством недобросовестности Общества, так как Инспекция не доказала влияние этого обстоятельства на условия и результаты сделок.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения инспекции в части доначисления Обществу НДС за ноябрь 2005 г. в сумме 25 068 661 руб.

Из материалов дела следует, что обществу доначислен налог на прибыль за 2007 год в сумме 9 054 771 руб., налог на прибыль в сумме 8 997 715,7 руб. признан судом доначисленным незаконно по эпизодам указанным в судебном акте, доначисление налога в сумме 57 055 руб. по существу оснований, обществом не оспаривается /54 959 руб. - компенсация затрат на автотранспортные услуги + 2 096 ру. арифметическая ошибка общества в части завышения расходов на 8 733/.

В данной части суд признал незаконным решение инспекции в виду принятия решения без учета убытка при формировании налоговой базы налогоплательщика.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в рассматриваемом случае Инспекция выясняла размер фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога на прибыль за 2007 год (проверяла правильность определения Обществом объекта обложения налога на прибыль, правомерность включения в состав расходов, уменьшающих облагаемую налогом на прибыль базу, заявленных налогоплательщиком сумм). При исследовании уточненной N 2 налоговой декларации Общества по налогу на прибыль организаций за 2007, представленной в инспекцию 04.08.2008, судом установлено, что по строке 100 листа 02 декларации отражена исчисленная обществом налоговая база - 98 544 285 руб.; по строке 010 приложения N 4 к листу 02 декларации - остаток неперенесенного убытка на начало 2007 г. - 527 964 477 руб.; по строке 150 того же приложения - сумма части убытка, уменьшающего налоговую базу за налоговый период - 98 544 285 руб. Налоговый орган при доначислении налога на прибыль за 2007 г. определил налоговую базу в сумме 136 272 497,5 руб.: 98 544 285 руб. (налоговая база, исчисленная обществом) + 37 728 212,5 руб. (величина занижения налоговой базы, установленная в ходе проверки), с учетом допущенных арифметических ошибок, признанных инспекцией, эта величина составила 132 410 585 руб. (98 544 285 руб. + 33 866 300 руб.). При этом Инспекция учла убытки прошлых лет в размере 98 544 285 руб., что составляет 100% налоговой базы, исчисленной обществом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае очевидно волеизъявление налогоплательщика на применение положений пункта 2 статьи 283 НК РФ, в связи с этим налоговый орган при определении действительной обязанности по уплате налога на прибыль должен был учесть все показатели, влияющие на формирование налогооблагаемой базы: как выявленные в ходе проверки, так и отраженные в бухгалтерском и налоговом учете.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о том, что общество не представило уточненную декларацию, подтверждающую намерение осуществить перенос убытка предшествующих налоговых периодов в большем размере, поскольку налогоплательщик не мог предположить, какая сумма налога ему будет доначислена по результатам выездной налоговой проверки. К тому же, в своей декларации налогоплательщик заявил о своем намерении произвести перенос убытков предыдущих налоговых периодов в размере 100% исчисленной налоговой базы.

Судом первой инстанции правильно отклонены ссылки Инспекции на постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.09.2010 по делу N А53-28484/2009, поскольку по этому делу установлены иные фактические обстоятельства: в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды (2005, 2006 г.г.) налогоплательщик, оспоривший произведенные налоговым органом доначисления, в отличие от общества, не заявил о наличии у него неперенесенного убытка, а также его переносе при исчислении налога; наличие у налогоплательщика убытка следовало из его налоговых деклараций за более ранние налоговые периоды (2003, 2004 г.г.).

Судом первой инстанции из представленных обществом справок о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам за период с 01.01.2006 по 31.12.2010, подписанных налоговым органом, по состоянию на 28.03.2008, правильно установлено, что у общества имелась переплата по налогу на прибыль организаций в сумме 4 249 628 руб., не принятая инспекцией во внимание по оформлении итогов по выездной налоговой проверке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обязательства общества по налогу на прибыль за 2007 год необоснованно определены налоговым органом без учета суммы убытка, заявленного обществом в налоговой декларации за 2007 г., переплаты по налогу, что повлекло неправомерное доначисление подлежащих уплате сумм налога в размере 9 054 771, пеней в сумме 862 059 и штрафа в сумме 1 810 954 руб.

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части отсутствуют.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 ноября 2010 г. по делу N А53-10007/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева