Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 17АП-1996/11

г. Пермь

08 апреля 2011 г.

Дело N А60-44120/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С. Н.

судей Сафоновой С.Н., Гуляковой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя Прокурора г. Ревды Свердловской области - не явился, извещен

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Двойнишниковой Е. В. (ОГРН 310662718100012, ИНН 662708071938) - не явилась, извещена

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Прокурора г. Ревды Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 января 2011 года

по делу N А60-44120/2010,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.

по заявлению Прокурора г. Ревды Свердловской области

к индивидуальному предпринимателю Двойнишниковой Е. В.

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Ревды Свердловской области (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Двойнишниковой Е. В. (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) с конфискацией электронных аппаратов.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25 января 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на то, что событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, установлено материалами дела.

Предприниматель на апелляционную жалобу представил письменный отзыв, в котором возражает против доводов жалобы, указывая, на законность судебного акта.

Предприниматель считает, что прокурором не доказано, что ИП Двойнишникова Е.В. осуществляла деятельность по организации азартных игр, так как, факт выигрыша не был зафиксирован, экспертиза, позволяющая отнести оборудование к азартному, не проведена.

Кроме этого предпринимателем в суд первой инстанции на каждый аппарат были представлены сертификаты, на обороте каждого из которых указано, что проведение азартных игр на оборудовании ИП Двойнишниковой Е.В. невозможно.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда не направили своих представителей, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 27.10.2010 сотрудниками ОВД по городскому округу Ревда, по городскому округу Дегтярск Свердловской области проведена проверка в отношении ИП Двойнишниковой Е.В. на предмет соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в помещении, расположенном по адресу: г. Ревда, ул. Чехова, 42.

В ходе проведения проверки составлены протокол осмотра места происшествия от 27.10.2010, протокол проверочной закупки от 27.10.2010, акты оценки соответствия АПК и ПО от 29.06.2010, отобраны объяснения у Двойнишниковой Е.В., у кассира Мухетовой И.И., у Полетаева Д.А., Беспаловой В.А. и Соловьева С.А.

В частности, проверяющими установлено, что ИП Двойнишникова Е.В. в нарушение ч. 4 ст. 5, ст. 13 Закона N 244-ФЗ осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Выявленный факт зафиксирован в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.12.2010, принятым Прокурором г. Ревды Свердловской области со ссылкой на ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 12-16).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьей 203 АПК РФ материалы административного расследования и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010г. N 5889/10).

Из материалов проверки, проведенной сотрудниками ОБЭП ОВД по ГО Ревда и ГО Дегтярск в отношении ИП Двойнишниковой Е.В., следует, что в помещении по адресу г. Ревда, ул. Чехова, 42 находились 15 единиц электронного оборудования с названием "симуляторы", включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии.

Электронное оборудование предприниматель предоставляет любому желающему (клиент) в прокат для игры.

Условием участия в игре является оплаченный период времени на электронном оборудовании. Стоимость проката симулятора составляет 200 руб. за 10 минут. В помещении клиент оплачивает время проката, кассир клиенту выдает на руки чек, после чего кассир с помощью ключа заводит виртуальный кредит и клиент может участвовать в игре. Игрок, путем манипуляций клавишами оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайной комбинации чисел определяет вариант исхода игры. По истечении времени симулятор выключается.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями кассира Мухетовой Е.В., Полетаева Д.А., Соловьева С.А., протоколом осмотра, протоколом об административном правонарушении, а также иными, представленными в материалы дела доказательствами.

Проанализировав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проверяющими при проведении проверки установлен факт осуществления в игорном заведении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием 15 электронных устройств "SIMULATOR", визуально похожих на игровые автоматы, состоящих из следующих компонентов: прямоугольный деревянно-металлический короб на лицевой стороне, которого имеется монитор с информацией, выдающей комбинации изображений: птиц, зверей, игральных карт. Для управления ходом игры на лицевой части имеется несколько кнопок для манипуляции и выбора игроком комбинации на данном оборудовании. Таким образом, принцип работы данного устройства (аппарата) аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, в котором размещена компьютерная игра.

При этом утверждение предпринимателя о том, что он занимается деятельностью по прокату автомата "симулятора", не принимается судом апелляционной инстанции, так как сдача оборудования в прокат является лишь условием для участия в азартной игре.

Ссылка предпринимателя на то, что сертификатами соответствия и паспортами подтверждается факт того, что данные автоматы рассматриваются как аттракцион в виде игры без денежного выигрыша, не принимается судом апелляционной инстанции.

В частности, собранными в ходе проверочных мероприятий доказательствами, подтверждается, что принцип игры на автоматах "SIMULATOR" отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

Довод предпринимателя о том, что сотрудниками не зафиксирован факт выигрыша, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку выигрыш зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Кроме того, фиксация выигрыша не изменяет принцип работы автоматов "SIMULATOR", предоставляемых ИП Двойнишниковой Е.В. клиенту.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, осуществляемая предпринимателем деятельность может рассматриваться как деятельность по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено.

Таким образом, материалами дела доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вина ИП Двойнишниковой Е.В. в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении Двойнишникова Е.В. присутствовала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему дела составляет три месяца и исчисляется с даты обнаружения органом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, факта правонарушения.

Из материалов дела следует, что проверка проведена сотрудниками ОБППРиАЗ ОВД по ГО Ревда и ГО Дегтярск, ОБЭП ОВД по ГО Ревда и ГО Дегтярск 27.10.2010 без участия прокураторы.

Материалы проверки переданы Прокурору г. Ревды Свердловской области 03.12.2010.

Поскольку постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесено прокуратурой, не участвовавшей в проверке 27.10.2010, то срок подлежит исчислению с даты, когда заявитель по делу узнал о таком нарушении.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что прокуратура узнала о таком правонарушении 03.12.2010. Доказательств выявления данного правонарушения прокуратурой в иные сроки материалы дела не содержат.

На момент рассмотрения дела судом первой инстанции срок привлечения к административной ответственности не истек.

Вместе с тем, на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции (04.04.2011) срок привлечения ИП Двойнишинковой Е.В. к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований Прокурора г. Ревды Свердловской области о привлечении ИП Двойнишинковой Е.В. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ следует отказать.

При данных обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба Прокурора г. Ревда Свердловской области удовлетворению - не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 января 2011 года по делу N А60-44120/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя Прокурора г. Ревды Свердловской области на решение Арбитражного суда Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.Н. Полевщикова

Судьи

С.Н. Сафонова Г.Н. Гулякова