Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 01АП-1606/11

г. Владимир

"11" апреля 2011 г.

Дело N А11-9112/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04.04.2011.

Полный текст постановления изготовлен 11.04.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прохоровой Е.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аметист"

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 17.02.2011

по делу N А11-9112/2010,

принятое судьей Ушаковой Е.В.

по заявлению Муромского городского прокурора

о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Аметист" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Аметист" - Власов Е.Э. по доверенности от 01.08.2010.

Муромский городской прокурор, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, полномочного представителей для участия в судебном заседании не направил.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя общества с ограниченной ответственностью "Аметист",

Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Муромской городской прокуратурой совместно с сотрудниками Муромского подразделения Управления внутренних дел по Владимирской области 17.11.2010 проведена проверка развлекательного клуба, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Аметист" (далее - Общество, ООО "Аметист") и расположенного по адресу: Владимирская область, г. Муром, ул. Московская, д. 100а, на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной закупки (контрольной игры) от 29.11.2010, протокол осмотра от 29.11.2010 с приложенными фотоматериалами.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, Муромский городской прокурор (далее - прокурор) 09.12.2010 вынес постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Решением от 17.02.2011 заявленное прокурором требование удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 45 000 руб. с конфискацией аппарата под названием "Junglot" N 319.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счёл установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что основным видом деятельности Общества является реализация услуг ООО "Парус" в соответствии с агентским договором по доступу к информационно-вычислительным комплексам (компьютерам), а стимулирующая лотерея "Золотой барабан", организованная и проводившаяся Обществом, направлена на увеличение продаж.

Общество отметило, что денежные средства взимались только за доступ к компьютерам, а все остальные услуги, в том числе и участие в розыгрыше в стимулирующей лотереи, являлись бесплатными.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, установить принадлежность имеющихся у Общества компьютеров к электронным игровым автоматам с денежным выигрышем, в которых результат игры определяется случайным образом, возможно только путем проведения соответствующей экспертизы, которая в рамках данного дела не проводилась.

Общество считает, что акт проверочной закупки от 29.11.2010, протокол осмотра от 29.11.2010, объяснения Барабанова И.В., Чучелова Е.Н. являются ненадлежащими доказательствами по делу.

Общество полагает, что суд неправомерно применил санкцию в виде конфискации аппарата под названием "Junglot" N 319, поскольку данное оборудование является собственностью общества с ограниченной ответственностью "Парус".

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие прокурора.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из представленных в материалы дела документов (акта проверочной закупки (контрольной игры) от 29.11.2010, протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий или находящихся там вещей и документов от 29.11.2010, с приложением фототаблицы, объяснений Барабанова И.В., Чучелова Е.Н., постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 09.12.2010) следует, что в ходе поверочных мероприятий оперативный сотрудник передал оператору зала Тетениной С.В. купюру достоинством 100 руб. и выразил намерение поиграть на оборудовании. Проследовав во второй зал, оперативный сотрудник указал на автомат под названием "Junglot" с номером 8, на котором проставлен заводской номер 319. Оператор зала с помощью кнопок и магнитного ключа ввел определенную комбинацию на выбранном оперативным сотрудником аппарате, после чего на его табло появилась сумма балов, равная 100, то есть равная сумме уплаченных денежных средств. В результате игры, длительность которой составила несколько минут, сумма баллов на аппарате достигла 0, после чего игра прекратилась.

Повторно контрольная игра на сумму 200 руб. осуществлена оперативным сотрудником с участием понятых, последовательность действий оператора зала состояла также во введении с помощью кнопок и магнитного ключа определенной комбинации, после чего на табло аппарата появилась сумма балов, равная 200. В результате данной игры, длительность которой также составила несколько минут, сумма баллов на аппарате достигла 0. При этом результат игры на автомате зависел только от выпадения набора случайных картинок на мониторе при нажатии соответствующих кнопок оперативным сотрудником.

Кроме того, из объяснений Барабанова И.В. и Чучелов Е.Н. следует, что в случае выигрыша оператор аннулирует сумму выигрыша на автомате и выдает ее наличными без каких-либо документов.

Таким образом, клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве баллов по соотношению 1 рубль - 1 балл. Введение в автомат баллов осуществляется работником Общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работника Общества. Физическое лицо после зачисления баллов самостоятельно путем неоднократного нажатия клавиш на автомате может увеличивать количество баллов (выигрыш) либо уменьшать (проигрыш), в чем и состоит риск данной игры.

Противоречий между актом проверочной закупки (контрольной игры) от 29.11.2010 и объяснениями Аксенова К.О. от 29.11.2010 относительно осуществления оперативным сотрудником с участием понятых второй игры на сумму 200 руб. апелляционным судом не выявлено.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждено, что на момент проверки 29.11.2010 в помещении, расположенном по адресу: Владимирская область, г.Муром, ул.Московская, д.100 "а", Общество без специального разрешения фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования под видом лотерейных аппаратов.

Аргумент Общества о проведении осмотра спорного помещения и находящихся там вещей и документов с нарушением части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно: без участия законного представителя юридического лица, отклоняется, так как осмотр проводился в присутствии представителя Общества Тетениной С.В. Обязательное присутствие при осмотре законного представителя юридического лица не предусмотрено названной нормой закона.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Общество в указанном помещении проводит стимулирующую лотерею "Золотой барабан" был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка. Осуществляемая Обществом деятельность не подпадает под понятие лотереи, данной в Федеральном законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", не соответствует определенным в нем признакам. В рассматриваемом случае соглашение о вероятности выигрыша основано на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Материалы дела не содержат доказательств принятия ООО "Аметист" всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства. Общество могло и должно было знать о положениях законодательства, запрещающих организацию и проведение азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, вывод о наличии в действиях ООО "Аметист" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным.

С учетом установленных по делу обстоятельств апелляционный суд отклоняет доводы заявителя жалобы об отсутствии в деле экспертного заключения по вопросу о том, является ли спорное оборудование лотерейным либо игровым. В данном случае использование Обществом для организации и проведения азартных игр лотерейного оборудования подтверждено материалами дела, его предназначение как игрового установлено на основании внешних признаков, определяющих участие в игровом процессе клиента и выпадение выигрышной либо проигрышной комбинации случайных образом без участия работника Общества.

Мера ответственности судом первой инстанции определена в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 названного Кодекса, смягчающих ответственность обстоятельств судом не установлено.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация предмета совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении Общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию оборудования под названием "Junglot" за N 319, поскольку Обществом указанный игровой автомат использовался в противоправной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Нахождение данного оборудования у Общества на праве аренды не свидетельствует о невозможности применения такого дополнительного наказания, как конфискация.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Арбитражный суд Владимирской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Владимирской области от 17.02.2011 по делу N А11-9112/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аметист" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

Т.В. Москвичева М.Н. Кириллова