Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 04АП-5623/10

"28" марта 2011 г.

Дело N А78-6261/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Левочкиной Ольги Николаевны на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 декабря 2010 года по делу N А78-6261/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Левочкиной Ольги Николаевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю о признании незаконными действий (суд первой инстанции: Ломако Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Федоровского В.Н., представителя по доверенности от 17.08.2010,

от заинтересованного лица - Солодухиной Е.В., представителя по доверенности от 21.01.2011 N 2.3-21; Андриенко Е.И., представителя по доверенности от 27.12.2010 N 2.2-20; Буракова Н.А., представителя по доверенности от 13.09.2010 N 2.2-20;

от прокуратуры: Казанцевой Л.И., старшего прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессах прокуратуры Забайкальского края (служебное удостоверение ТО N 098613),

установил:

Индивидуальный предприниматель Левочкина Ольга Николаевна, зарегистрированная в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за ОГРН 304753410300541, ИНН 753400189614, (далее - ИП Левочкина О.Н., предприниматель), обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с требованиями о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047503002568, ИНН 7505004063, (далее - налоговый орган, Инспекция), выразившихся в проведении выемки документов, взламывании двери бухгалтерии и опечатывания помещения бухгалтерии.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края 9 декабря 2010 года в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Суд первой инстанции признал правомерным изъятие инспекцией подлинников документов с учетом требований пункта 12 статьи 89 Налогового кодекса РФ в связи с непредставлением налогоплательщиком их копий и невозможностью проведения налоговой проверки на территории налогоплательщика. При этом суд отклонил доводы заявителя об отсутствии у предпринимателя обязанности исполнять неподписанное должностным лицом требование о предоставлении копий документов, и о наличии письма, подписанного заместителем руководителя инспекции, разрешающего не представлять копии документов. Бездействие налогоплательщика по представлению копий документов и невозможность ознакомления с подлинниками документов вне территории налогоплательщика, по мнению суда первой инстанции, обоснованно позволило налоговому органу полагать о возможном уничтожении, сокрытии, исправлении или замены документов.

Отклоняя довод заявителя о незаконности произведенной выемки в силу подписания постановления о производстве выемки заместителем начальника инспекции, а не проверяющим лицом, суд первой инстанции указал на наличие у заместителя начальника инспекции полномочий на подписание ненормативных правовых актов и подписание им постановления в соответствии с пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса РФ в форме утверждения.

Суд первой инстанции не усмотрел в действиях проверяющих лиц по самостоятельному вскрытию двери бухгалтерии нарушений положений Налогового кодекса РФ, указав на наличие у налогового органа такого права в силу пункта 4 статьи 94 Налогового кодекса РФ. Действия проверяющих по опечатыванию двери бухгалтерии признано судом необходимой мерой для сохранности имущества налогоплательщика. Суд посчитал недоказанным довод заявителя о служебной зависимости понятых, участвующих в производстве выемки и вскрытии помещения, и отклонил со ссылкой на статью 94 Трудового кодекса РФ довод заявителя о ее производстве в ночное время.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции также исходил из того, что заявителем не представлены доказательства нарушения оспариваемыми действиями инспекции прав и законных интересов предпринимателя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Осуществленная налоговым органом выемка документов произведена на основании несоответствующего требованиям Налогового кодекса РФ постановления о производстве выемки от 29.06.2010 N 2.9/58, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса РФ основанием для производства выемки документов, необходимых для налоговой проверки, является мотивированное постановление должностного лица налогового органа, осуществляющего проверку, утвержденное руководителем (заместителем руководителя) этого органа. Форма постановления утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Согласно решению о проведении проверки от 26.03.2010 N 2.14-59/4 и решению о внесении изменений от 25.06.2010 N 2.9-59/14ДСП заместитель руководителя инспекции Го-Шин-Тан С.Г. не входит в состав проверяющей группы.

Постановление о производстве выемки от 29.06.2010 N 2.9/58 подписано только заместителем руководителя инспекции Го-Шин-Тан С.Н., при этом его подпись располагается на месте, предназначенном для подписи должностного лица, осуществляющего проверку, а не утверждающего постановление.

Кроме того, указанное постановление не содержит мотивированного основания для производства выемки документов. Так, в постановлении указано лишь на возможность исправления или замены документов, а не их уничтожения и сокрытия. Не обоснован и вывод суда о том, что если в офисе на лестнице производился ремонт, то у инспекции имелись достаточные основания полагать возможность уничтожения документов.

При производстве выемки документов инспекцией не соблюдены условия ее проведения, а именно: предпринимателю не разъяснены права; изъятые документы не были пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика, опись документов была составлена на следующий день в помещении налогового органа, а не непосредственно в процессе выемки; понятыми являлись студенты, проходящие практику в инспекции и находящиеся в служебной зависимости от должностных лиц инспекции; копии изъятых документов предпринимателю возвращены не в полном объеме.

Требование о предоставлении документов на проверку, врученное предпринимателю, не было подписано должностным лицом инспекции, следовательно, не имело юридической силы. В дальнейшем налоговым органом в суд представлена копия требования, подписанная должностным лицом, не участвующим в проверке. При этом довод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не должен был расписываться в получении такого требования, не основан на законе и не имеет правового значения. Добровольное исполнение предпринимателем данного требованиям не устраняет несоответствие его закону и не дает права инспекции на проведение принудительных действий в порядке пункта 4 статьи 93 Налогового кодекса РФ. Также не могут быть основаниями для выемки документов непредставление налогоплательщиком ряда конкретных договоров и наличие исправлений в книгах учета доходов и расходов. Кроме того, при сравнительном сопоставлении требования о предоставлении документов от 26.03.2010 N 2.14-52/28 и описи изъятых документов от 29.06.2010 к протоколу N 29-38/1 усматривается различие в истребованных и изъятых инспекцией документах.

Судом первой инстанции неверно расценено представление налогоплательщиком подлинников документов как воспрепятствование проведению проверки, поскольку статья 93 Налогового кодекса РФ не содержит запрет таких действий, а в письме от 06.04.2010 N 2.14-39/18-109 инспекция разъяснила, что документы могут быть представлены в подлинниках, поскольку проверка будет проводиться в офисе предпринимателя.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и довод налогового органа о невозможности проведения проверки на территории налогоплательщика ввиду проведения ремонта помещения и нахождения работников в отпуске, поскольку ремонт проводился на лестнице и проверяющим было предоставлено отдельное помещение. При этом письма предпринимателя с просьбой перенести проверку в помещение налогового органа не могут расцениваться как препятствующие проверке.

Суд первой инстанции необоснованно не усмотрел нарушений прав налогоплательщика при проведении незаконной выемки документов. Перемещение документов во время выездной налоговой проверки за пределы местонахождения налогоплательщика с целью снятия с них копий и проверки по месту нахождения налогового органа убирает различие между выездной и камеральной налоговой проверкой. Из содержания статей 87-89, 93-94 Налогового кодекса РФ следует, что право на выемку документов не является универсальным правом налогового органа во всех случаях, а соотносится с формами налогового контроля, видами проверок, задачами проводимых контрольных мероприятий.

Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам заявителя о произведенном проверяющими осмотре всех помещений офиса предпринимателя, включая вскрытое. О необходимости повторного осмотра бухгалтерии проверяющие не сообщили в течение рабочего дня, в связи с чем по его окончанию помещение было закрыто. Предложение открыть помещение утром сотрудниками инспекции было отклонено. Доказательством того, что налоговому органу не препятствовали в доступе в помещение, является видеосъемка. Взламывание дверей производилось иными работниками инспекции без применения инструментов и соблюдения мер осторожности. Кроме того, взламывание двери произошло в рамках выемки, которую налогоплательщик полагает незаконной. Впоследствии из-за того, что дверь была сломана, у предпринимателя произошла кража имущества.

Налоговая инспекция не наделена полномочиями на опечатывание помещения налогоплательщика, которое в дальнейшем воспрепятствовало осуществлению предпринимательской деятельности в силу нахождения в помещении бухгалтерии единственного ксерокса и принтера. Несостоятелен довод инспекции о произведенном опечатывании помещения в целях обеспечения его охраны, поскольку опечатывание произведено бумажной лентой. Кроме того, довод о нахождении всех работников в отпусках и ненарушении в связи с этим их прав опечатыванием двери не обоснован и опровергается нахождением представителей предпринимателя в ходе всей проверки.

В связи с тем, что дела об оспаривании действий должностных лиц государственных органов не входит в перечень дел, по которым вправе участвовать прокурор, допуск его к участию в настоящем деле является нарушением норм процессуального законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 04.03.2011.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Представители инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласились, полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель прокуратуры согласилась с доводами налогового органа, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26 марта 2010 года заместителем начальника Инспекции принято решение N 2.14-59/4 о проведении выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Левочкиной Ольги Николаевны по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, врученное предпринимателю лично в тот же день (т.1, л.д.60).

Решением N 2.9-59/14ДСП от 25.06.2010 внесены изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки, в состав лиц, проводящих проверку, включена заместитель начальника отдела выездных проверок N 2 Маркова Н.В. Копия решения получена представителем предпринимателя Федоровским В.Н. 25.06.2010 (т.1, л.д.61).

Требование о предоставлении документов (информации) N 2.14-52/28 от 26.03.2010 вручено предпринимателю лично (т.1, л.д.76-79, 128-131).

29 марта 2010 года предприниматель обратилась в инспекцию с заявлением о переносе срока проведения проверки и представления документов на проверку на 30 дней в связи с госпитализацией главного бухгалтера и большим объемом истребованных документов (т.1, л.д.124).

Решением заместителя начальника инспекции от 30.03.2010 N 2.14-59/5 налогоплательщику продлен срок представления документов по требованию от 26.03.2010 N 2.14-52/28 до 23 апреля 2010 года (т.1, л.д.63,123).

Письмом от 06.04.2010 N 2.14-39/18/109 заместитель начальника инспекции разъяснила предпринимателю, что в связи с предоставлением налогоплательщиком офиса для проведения выездной налоговой проверки, запрошенные требованием N 2.14-52/28 документы могут быть представлены в подлинниках, а снятие копий может производиться в ходе проверки по мере необходимости (т.1, л.д.35).

26 апреля 2010 года предпринимателем представлены на выездную налоговую проверку подлинники документов за 2007-2008 годы по двум реестрам (т.1, л.д.25-34, 80-88).

30 апреля 2010 года решением N 2.14.-59/6 выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя приостановлена в связи с необходимостью истребования документов у ООО "Транслес" (т.1, л.д.66).

25 июня 2010 года решением N 2.9-59/13/ДСП, врученным представителю предпринимателя Федоровскому В.Н., проведение проверки возобновлено (т.1, л.д.65).

28 июня 2010 года представителем предпринимателя в инспекцию подано заявление о переносе возобновления проверки на две недели в связи с отъездом предпринимателя на две недели в отпуск с 26.06.2010, а также в связи с ремонтом офиса предпринимателя и направления персонала, включая главного бухгалтера, в отпуск (т.1, л.д.160).

28 июня 2010 года должностными лицами налогового органа, входившими в проверяющую группу, проведен осмотр помещения, используемого индивидуальным предпринимателем Левочкиной О.Н. в качестве офиса. В ходе осмотра установлено, что проведение проверки в занимаемом предпринимателе помещении невозможно (т.1, л.д.59).

29 июня 2010 года заместителем начальника инспекции вынесено постановление N 2.9-58/1 о производстве выемки документов и предметов у индивидуального предпринимателя Левочкиной О.Н. (т.1, л.д.54-55).

29 июня 2010 года проверяющей группой произведен осмотр помещения, используемого предпринимателем в качестве офиса, о чем составлен протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов 32.9-57/4 (т.1, л.д.20-22, 104-106).

На основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 29.06.2010 N 29-58/1 должностными лицами инспекции произведена выемка документов предпринимателя за 2007-2008 годы, о чем составлен протокол N 29-58/2 от 29.06.2010 (т.1, л.д.68-73).

В ходе осмотра помещения и выемки документов налоговым органом производилась видеосъемка.

При производстве выемки проверяющей группой установлено, что одно из помещений, в котором, как было выявлено осмотром, находились документы, относящиеся к проверяемому периоду хозяйственной деятельности предпринимателя, закрыто на ключ. Должностными лицами инспекции был составлен акт о воспрепятствовании доступа, закрытое помещение кабинета вскрыто, о чем составлен протокол вскрытия помещения, в кабинете была произведена выемка документов, относящихся к деятельности предпринимателя Левочкиной О.Н. за проверяемый период, после чего вскрытая дверь была опечатана должностными лицами инспекции (т.1, л.д.96-97,107-109).

Факт вскрытия и опечатывания кабинета зафиксирован на фотографиях.

После производства выемки документов представителю предпринимателя Федоровскому В.Н. вручено уведомление, которым налоговый орган уведомил предпринимателя о возможности присутствовать при вскрытии коробок с изъятыми документами 30.06.2010 в 11 часов 00 минут в Управлении ФНС России по Забайкальскому краю (т.1, л.д.64).

30 июня 2010 года в отсутствие предпринимателя Левочкиной О.Н. и ее представителей проверяющей группой были вскрыты коробки с изъятыми документами и составлен акт вскрытия изъятых документов и опись документов и предметов (т.1, л.д.42-44, 98-99, 111-113).

30 июня 2010 года в 12 часов 34 минуты должностными лицами налогового органа произведено вскрытие опечатанного кабинета в офисе индивидуального предпринимателя, о чем составлен акт (т.1, л.д.100-102).

5 июля 2010 года на основании протокола возврата изготовленных копий документов, изъятых в результате выемки, должностными лицами проверяющей группы предпринимателю в лице ее представителя по доверенности Федоровского В.Н. возвращены копии изъятых 29.06.2010 документов, о чем составлен протокол (т.1, л.д.56-58).

Предприниматель считая, что действия должностных лиц инспекции по производству выемки документов, вскрытию и опечатыванию помещения бухгалтерии нарушают ее права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 12, 14 статьи 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 настоящего Кодекса.

При наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Согласно статье 93 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 94 Налогового кодекса РФ:

1.Выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

2. Не допускается производство выемки документов и предметов в ночное время.

3. Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист.

До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

4. Должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

При отказе лица, у которого производится выемка, вскрыть помещения или иные места, где могут находиться подлежащие выемке документы и предметы, должностное лицо налогового органа вправе сделать это самостоятельно, избегая причинения не вызываемых необходимостью повреждений запоров, дверей и других предметов.

Не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки.

5. О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 настоящего Кодекса и настоящей статьей.

7. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

8. В случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

9.Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки.

Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). В случае отказа налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) скрепить печатью или подписью изымаемые документы об этом в протоколе о выемке делается специальная отметка.

10. Копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

В ходе судебного разбирательства установлено и не оспаривается заявителем, что на выездную налоговую проверку предпринимателем Левочкиной О.Н. по требованию N 2.14-52/28 от 26.03.2010 проверяющей группе представлены подлинные документы, а не их копии, как того требует статья 93 Налогового кодекса РФ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя, приведенный также в апелляционной желобе, о том, что требование N 2.14-52/28 от 26.03.2010 не имело юридической силы, поскольку не было подписано должностным лицом инспекции. Налоговым органом в материалы дела представлена копия требования N2.14-52/28 от 26.03.2010 о предоставлении документов (информации), подписанного начальником отдела выездных проверок N 3 Инспекции Ивановой Л.А. и имеющего отметку о получении предпринимателем Левочкиной О.Н. 26.03.2010 (т.1, л.д.76-79). Данное должностное лицо инспекции входит в состав проверяющих лиц, которым поручено проведение выездной налоговой проверки в соответствии с решением N2.14-59/4 от 26.02.2010 (т.1, л.д.60), в связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о подписании требования должностным лицом, не участвующим в проверке, подлежит отклонению как необоснованный.

Ссылка заявителя на письмо N 2.14-39/18/109 от 06.04.2010, подписанное заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 5 по Забайкальскому краю, о том, что предпринимателю было разрешено не представлять на проверку копии документов, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанное письмо не содержит такого разрешения, а только фактически продлевает налогоплательщику срок для их представления.

Между тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о незаконности проведенной инспекцией выемки документов на основании постановления от 29.06.2010 N 2.9/58, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 94 Налогового кодекса РФ формальным основанием для производства выемки документов, необходимых для налоговой проверки, является мотивированное постановление должностного лица налогового органа, осуществляющего проверку, утвержденное руководителем (заместителем руководителя) этого органа. Форма постановления утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Как следует из материалов дела, постановление о производстве выемки документов и предметов N 2.9-58/1 от 29.06.2010 вынесено заместителем начальника Инспекции Го-шин-тан С.Н., не входящей, согласно решению о проведении проверки от 26.03.2010 N 2.14-59/4 и решению о внесении изменений от 25.06.2010 N 2.9-59/14ДСП, в состав проверяющих; в указанном постановлении отсутствует дата его утверждения руководителем налогового органа.

Следовательно, постановление о производстве выемки документов и предметов N 2.9-58/1 от 29.06.2010 принято в нарушение требований Налогового кодекса РФ.

При этом ссылка суда первой инстанции на то обстоятельство, что заместитель начальника инспекции является должностным лицом налогового органа, в полномочия которого входит обязанность подписывать ненормативные акты, не подтверждает соответствия постановления требованиям пункта 1 статьи 94 Налогового кодекса РФ, поскольку законом предусмотрено принятие решения о производстве выемки не любым должностным лицом налогового органа, а должностным лицом налогового органа, осуществляющим проверку.

Доказательства в подтверждение принятия мотивированного постановления о производстве выемки должностным лицом инспекции, осуществляющим проверку, а также утверждения такого постановления руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в материалы дела не представлены.

Отсутствие законного основания для проведения выемки документов является основанием для признания действий Инспекции по проведению у предпринимателя Левченко О.Н. выемки документов, в том числе, вскрытию двери бухгалтерии и опечатыванию помещения бухгалтерии незаконными как не соответствующими Налоговому кодексу РФ.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что изъятие подлинных документов в отсутствие законных оснований лишает возможности налогоплательщика надлежащим образом защищать свои права и законные интересы, что свидетельствует о нарушении оспариваемыми действиями прав предпринимателя.

Данный вывод является достаточным для удовлетворения требований предпринимателя Левочкиной О.Н., в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

Действия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю, выразившиеся в проведении выемки документов у предпринимателя Левочкиной О.Н. на основании постановления N 2.0-58/1 от 29.06.2010 о производстве выемки документов и предметов, подлежат признанию незаконными как несоответствующие Налоговому кодексу РФ.

При этом суд апелляционной инстанции расценивает требование заявителя о признании незаконными действий Инспекции, выразившихся в проведении выемки документов, как включающих в себя действия по вскрытию двери бухгалтерии и опечатыванию помещения бухгалтерии.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Инспекцию возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом довод заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в связи с допуском к участию в деле прокурора, является необоснованным и подлежит отклонению. В силу положений статьи 52, части 2 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; а также прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса РФ при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина индивидуальными предпринимателями уплачивается в размере 200 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть 100 руб.

Предпринимателем Левочкиной О.Н. за рассмотрение заявления по квитанции N 788858862 от 24.08.2010 уплачена государственная пошлина в сумме 200 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина по чеку-ордеру N 865365820 от 14.12.2010 в сумме 100 руб.

На основании вышеуказанной нормы права судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 300 руб. подлежат возмещению Инспекцией, как стороны по делу, предпринимателю Левочкиной О.Н.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 декабря 2010 года по делу N А78-6261/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 декабря 2010 года по делу N А78-6261/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные индивидуальным предпринимателем Левочкиной Ольгой Николаевной требования удовлетворить.

Признать незаконными действия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю, выразившиеся в проведении выемки документов у индивидуального предпринимателя Левочкиной Ольги Николаевны на основании постановления N 2.0-58/1 от 29.06.2010 о производстве выемки документов и предметов, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Левочкиной Ольги Николаевны расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления и апелляционной жалобы в сумме 300 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.П. Доржиев