Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 16АП-3348/10

г. Ессентуки

Дело N А22-933/10

Рег. N 16АП-3348/10(1)

15 марта 2011 года объявлена резолютивная часть постановления.

18 марта 2011 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Марченко О.В., Белов Д.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 28.10.2010 по делу N А22-933/10 (судья Сангаджиева К.В.),

при участии:

от ИФНС России по г. Элисте - Музраев С.Ф. (доверенность от 03.03.2011);

от УФНС России по Республике Калмыкия - Эрднеева Г.А. (доверенность от 11.01.2011);

от ЗАО "Планета Игр" (ИНН:7702509592, ОГРН:1037789024239) - Гришкин О.Н. (доверенность от 01.02.2011), Уджаков Б.А. (доверенность от 17.01.2011),

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Планета Игр" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением к ИФНС России по г. Элисте (далее - налоговая инспекция), в котором просило: признать незаконным решение от 29.09.2009 N 588 об отказе в осуществлении возврата налога на игорный бизнес в сумме 1103625 руб.; обязать возвратить излишне уплаченный налог на игорный бизнес в сумме 1103625 руб., взыскать проценты за нарушение срока возврата налога в сумме 82862 руб. и судебные издержки на оплату услуг представителя в размере 6000 руб. (уточненные требования).

Решением суда от 28.10.2010 требования общества удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение от 29.09.2009 N 588 и обязал налоговую инспекцию возвратить обществу излишне уплаченный налог на игорный бизнес в сумме 1103625 руб. С налоговой инспекции в пользу общества взысканы проценты за нарушение срока возврата налога в сумме 82560,10 руб. и судебные издержки по оплате услуг представителя в сумме 6000 руб. В остальной части требований отказано.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции отменить в части обязания возвратить обществу излишне уплаченный налог на игорный бизнес в сумме 1103625 руб. и взыскания процентов за нарушение срока возврата налога в сумме 82560,10 руб., судебных издержек по оплате услуг представителя в сумме 6000 руб.

В обоснование своих требований налоговая инспекция указала, что обязанность по исчислению налога на игорный бизнес у общества возникает при постановке на учет объектов налогообложения, в связи с чем при расчете налога на игорный бизнес общество обязано было применять налоговую ставку, действующую в отчетном периоде за каждый объект налогообложения. В дополнениях к апелляционной жалобе налоговая инспекция указала, что судом первой инстанции не исследовался вопрос, подпадает ли общество под критерии субъекта малого предпринимательства. Обществом не были представлены сведения о численности работников и об уставном капитале общества.

В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Определением суда от 25.01.2011 судебное разбирательство отложено на 16.02.2011. Обществу было предложено представить в апелляционный суд письменные пояснения и доказательства, подтверждающие наличие статуса субъекта малого предпринимательства (дата регистрации, для осуществления какого вида деятельности был зарегистрирован субъект малого предпринимательства и какие виды деятельности фактически осуществлял).

Общество документы, подтверждающие наличие статуса субъекта малого предпринимательства не представило, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства на другой срок, в связи с невозможностью прибытия в судебное заседание его представителя по причине болезни.

Определением суда от 16.02.2011 судебное разбирательство отложено на 09.03.2011. Обществу повторно предложено представить в апелляционный суд письменные пояснения и доказательства, подтверждающие наличие статуса субъекта малого предпринимательства.

Общество документы, подтверждающие наличие статуса субъекта малого предпринимательства не представило.

В судебном заседании 09.03.2011 объявлен перерыв на 15.03.2011.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и общества представили расчеты суммы налога на игорный бизнес, согласно которым сумма излишне уплаченного налога на игорный бизнес составляет 1079100 руб.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции указал на нарушение обществом пункта 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку заявление на возврат сумм излишне уплаченных налога на игорный бизнес поступило в налоговую инспекцию 22.09.2009. Также представитель налоговой инспекции, ссылаясь на выписку из Реестра акционеров общества по состоянию на 28.11.2003, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 05.12.2003, протокол общего собрания учредителей общества от 28.11.2003, указал, что учредителями общества являются ООО "Тетрана" и ООО "Николь-Фурс", которые не являются субъектами малого предпринимательств и доли в уставном капитале которых составляют 50 процентов. Ссылаясь на данное обстоятельство, представитель налоговой инспекции считает, что у общества отсутствует статус субъекта малого предпринимательства.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции заявил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств: выписки из Реестра акционеров общества по состоянию на 28.11.2003, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 05.12.2003, протокол общего собрания учредителей общества от 28.11.2003, основные сведения о ООО "Тетрана" и ООО "Николь-Фурс".

Представитель общества возражал против приобщения указанных документов к материалам дела, ссылаясь на то, что данные документы не заверены надлежащим образом.

Суд, определил: удовлетворить ходатайство и приобщить названные документы к материалам дела.

Представитель общества заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства на другой срок. Необходимость отложения судебного заседания мотивировал предположением, что возможно имеются доказательства того, что ООО "Тетрана" и ООО "Николь-Фурс" являются субъектами малого предпринимательства. Указать конкретные доказательства и у какого лица они находятся представители общества затруднились, пояснили, что предположительно такая информация может находится в администрации г. Москвы.

Представитель налоговой инспекции возражал против удовлетворения ходатайства, поскольку судом обществу неоднократно предлагалось представить доказательства соответствия общества критериям субъекта малого предпринимательства, указанным в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 88-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции считает, что заявленное обществом ходатайство об отложении судебного разбирательства на другой срок не подлежит удовлетворению, поскольку судом апелляционной инстанции неоднократно откладывалось судебное разбирательство для предоставления обществу времени для представления доказательств, подтверждающих наличие у общества статуса субъекта малого предпринимательства. Со дня принятия апелляционной жалобы к производству (16.12.2010) у общества было достаточно времени для представления доказательств. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Кроме того, обществом не указано на конкретное доказательство и лицо у которого оно находится. Доводы ходатайства об отложении судебного разбирательства имеют предположительный характер и не содержат конкретной информации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.12.2003 общество зарегистрировано в ИФНС России N 2 по г. Москве в качестве юридического лица осуществляющего деятельность в сфере игорного бизнеса.

Общество изменило место нахождение организации и с 23.10.2004 зарегистрировано в налоговой инспекции в качестве юридического лица, осуществляющего деятельность в сфере игорного бизнеса на территории Республики Калмыкия.

Платежными поручениями от 19.09.2006 N 95, от 19.10.2006 N 107, от 10.11.2006 N 120, от 13.12.2006 N 130, от 18.01.2007 N 2, от 05.02.2007 N 11 общество уплатило налог на игорный бизнес за налоговые периоды с августа 2006 по январь 2007 года в сумме 1226250 руб. (т.1, л.д.114-119).

16.09.2009 общество направило почтовой связью заявление на возврат излишне уплаченного налога с приложением уточненных налоговых деклараций за указанные налоговые периоды и сопроводительного письма к декларациям, что подтверждается оттиском штемпеля органа связи на описи вложения в конверт от 15.09.2009 (т.1 л.д. 38).

Указанное заявление с приложенными к нему документами получено налоговым органом 22.09.2009, о чем имеется почтовое уведомление (т.1 л.д. 39).

Решением налоговой инспекции от 29.09.2009 N 588 обществу отказано в осуществлении возврата налога на игорный бизнес, в связи с несоответствием суммы налога, указанной в заявлении, данным налоговой инспекции. При этом письмом от 29.09.2009 N 06-12/22704 налоговый орган уведомил общество о невозможности принятия представленных уточненных деклараций, ввиду неверного заполнения реквизитов налоговой инспекции.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В силу статьи 9 Закона N 88-ФЗ в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться как в возложении на них дополнительного налогового бремени, в том числе в увеличении ставки налога, так и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности по исчислению и уплате налога, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2002 N 37-О, от 05.06.2003 N 277-О, от 09.07.2004 N 242-О, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 N 11-П).

Из изложенного следует, что статьей 9 Закона N 88-ФЗ гарантировано субъектам малого предпринимательства сохранение в течение первых четырех лет их деятельности того порядка налогообложения, который действовал на момент их государственной регистрации.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что общество обладает признаками субъекта малого предпринимательства. Суд первой инстанции указал, что на момент государственной регистрации общества (05.12.2003) размер применяемой налоговой ставки по налогу на игорный бизнес за каждый игровой автомат был установлен статьей 5 Федерального закона от 31 июля 1998 года N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" (в редакции от 27.12.2002) и составлял 7,5 минимальных размеров оплаты труда. Следовательно, сумма налога на игорный бизнес, подлежащая уплате налогоплательщиком, за налоговые периоды с августа 2006 по январь 2007 составила 122625 руб. тогда как налогоплательщик уплатил налог в сумме 1226250 руб. В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу, что уплаченная за указанный период сумма налога в размере 1103625 руб. является суммой излишне уплаченного налога на игорный бизнес и подлежит возврату.

Довод налоговой инспекции о нарушении обществом пункта 7 статьи 78 НК РФ, не принимается апелляционным судом.

Согласно пункту 7 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату налогоплательщику по его заявлению, которое может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Материалами дела подтверждается, что налог на игорный бизнес за налоговые периоды с августа 2006 по январь 2007 года в сумме 1226250 руб. уплачен обществом платежными поручениями от 19.09.2006 N 95, от 19.10.2006 N 107, от 10.11.2006 N 120, от 13.12.2006 N 130, от 18.01.2007 N 2, от 05.02.2007 N 11.

Заявление о возврате излишне уплаченного налога сдано обществом на почту 16.09.2009, что подтверждается оттиском штемпеля органа связи на описи вложения в конверт от 15.09.2009 (т.1 л.д. 38).

Таким образом, заявление о возврате излишне уплаченного налога подано обществом 16.09.2009, то есть в пределах трехлетнего срока.

Доводы налоговой инспекции о поступления заявления общества 22.09.2009, не может являться основанием для выводов о том, что данное заявление было подано обществом 22.09.2009, то есть по истечении трехлетнего срока. Поскольку заявление о возврате излишне уплаченного налога было направлено обществом по почте, то оно считается поданным в день сдачи (приема) корреспонденции организацией почтовой связи, то есть 16.09.2009.

При рассмотрении дела суд первой инстанции не учел, что на момент государственной регистрации общества (05.12.2003) исчисление и уплата налога на игорный бизнес производилась в соответствии с Законом г. Москвы от 31.03.1999 N 12 "О единых ставках налога на игорный бизнес для всех игорных заведений, находящихся на территории города Москвы" (с изменениями от 02.10.2003) по ставке 900 рублей за один игровой автомат в месяц.

Следовательно, при наличии у общества статуса субъекта малого предпринимательства, сумма излишне уплаченного налога на игорный бизнес составило 1079100 рублей, а не 1103625 рублей как указал суд первой инстанции.

Вместе с тем, удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства.

Критерии, в соответствии с которыми коммерческие организации признаются субъектами малого предпринимательства, определены в пункте 1 статьи 3 Закона N 88-ФЗ, где установлено, что под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции обществом в материалы дела не были представлены сведения относительно количества долей юридических лиц в уставном капитале общества. Данные вопрос судом первой инстанции не был исследован.

В суде апелляционной инстанции общество также не представило указанные сведения.

Согласно представленным налоговой инспекцией доказательствам (выписке из Реестра акционеров общества по состоянию на 28.11.2003, выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 05.12.2003, протоколу общего собрания учредителей общества от 28.11.2003) учредителями общества на момент регистрации являлись ООО "Тетрана" и ООО "Николь-Фурс", доли которых в уставном капитале общества составляли по 50 процентов. В материалах дела отсутствуют и обществом не представлены доказательства наличия у учредителей общества - ООО "Тетрана" и ООО "Николь-Фурс" статуса субъекта малого предпринимательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества подтвердил, что на дату регистрации общества, доли его учредителей ООО "Тетрана" и ООО "Николь-Фурс" в уставном капитале составляли по 50 процентов.

В соответствии со статьей 4 Закона N 88-ФЗ субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.

Налоговой инспекцией в целях установления регистрации общества в качестве субъекта малого предпринимательства были направлены запросы от 03.02.2011 N 04-04/1154 и N 04-04/1155 в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Калмыкия и в Департамент поддержки развития малого и среднего предпринимательства г. Москвы.

Согласно ответу Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Калмыкия от 04.02.2011 N 333 общество статистическую отчетность с 2004 года по настоящее время не представляло.

Из письма Министерства экономики и торговли Республики Калмыкия от 04.03.2011 N ББ-05-10-595 следует, что реестр субъектов малого предпринимательства на территории г. Элисты Республики Калмыкия не ведется.

Согласно ответу Департамента поддержки развития малого и среднего предпринимательства г. Москвы от 08.02.2011 N 190-17-11 хозяйствующий субъект с наименованием - ЗАО "Планета Игр" в состав Реестра субъектов малого и среднего предпринимательства г. Москвы в период с 1997 года по настоящее время не включался и информация о данном хозяйствующем субъекте в базе данных реестра отсутствует.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по отношению к обществу не могут быть применены положения абзаца второго пункта 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ, распространяющиеся на субъектов малого предпринимательства, поскольку общество не доказало, что оно является субъектом малого предпринимательства.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции надлежит отменить, в удовлетворении требований общества отказать.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать ЗАО "Планета Игр" в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 28.10.2010 по делу N А22-933/10 отменить, в удовлетворении требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Д.А. Белов О.В. Марченко