Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 08АП-982/11

город Омск

28 марта 2011 г.

Дело N А70-7855/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-982/2011, 08АП-983/2011) муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района, открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года по делу N А70-7855/2009 (судья Крюкова Л.А.), принятое по иску муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района (ИНН 8616010138, ОГРН 1088606000031) к открытому акционерному обществу "Государственная страховая компания "Югория" (ОГРН 1048600005728) о взыскании 62 108 538,90 руб. страхового возмещения и 13 605 173, 22 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1544/2011) открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 января 2011 года по делу N А70-7855/2009 (судья Крюкова Л.А.), вынесенное по заявлению открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" о взыскании с муниципального учреждения управление капитального строительства Кондинского района судебных расходов,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" - Сухоруков С.А., доверенность N 193 от 26.01.2011, сроком действия до 31.12.2011, Коломоец Е.В., доверенность N 1384 от 06.12.2010, сроком действия до 31.12.2011;

от муниципального учреждения Управление капитального строительства Кондинского района - Меньшиков М.А., доверенность N 9 от 25.09.2008, сроком действия три года, Агапова Н.В., доверенность от 16.03.2011, сроком действия до 31.03.2011;

установил:

Муниципальное учреждение Управление капитального строительства Кондинского района (далее - МУ УКС Кондинского района) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Государственная страховая компания "Югория" (далее - ОАО "ГСК "Югория") о взыскании страхового возмещения в сумме 62 108 538 руб. 90 коп. по договору N -000134-01/07 от 07.05.2007 страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу N А70-7855/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2010 года, в удовлетворении исковых требований о взыскании страхового возмещения в размере 62 108 538 руб. 90 коп. отказано. Этим же решением с МУ УКС Кондинского района в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 100 000 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 апреля 2010 года решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2010 года по делу N А70-7855/2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции необходимо дать правовую оценку условиям договора страхования, определяющим объект страхования, характер события, на случай наступления которого осуществлено страхование (страховой случай), дать оценку доводу истца о преюдициальности выводов постановлений Восьмого арбитражного суда по делу N А75-6702/2008, правильно определить правовую природу невозвращенного истцу авансового платежа. Кроме того, необходимо проверить соответствие установленного в договоре размера страховой суммы требованиям пункта 15.2 части 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2010 судом принято к рассмотрению дополнительное требование истца о взыскании 11 208 464, 25 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 3, л.д. 1-4, 40).

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об увеличении размера исковых требований, просил взыскать с ответчика 62 108 538, 90 рублей страхового возмещения и 13 605 173, 22 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 21 л.д. 50- 53).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года по делу N А70-7855/2009 в удовлетворении исковых требований отказано.

Дополнительным решением от 23 декабря 2010 года по делу N А70-7855/2009 с МУ УКС Кондинского района в доход федерального бюджета взыскано 191 025 руб. 87 коп. государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20 января 2011 года по делу N А70-7855/2009 с МУ УКС Кондинского района в пользу ОАО "ГСК "Югория" взыскано 113 157 руб. судебных расходов.

Не согласившись с решением суда, МУ УКС Кондинского района и ОАО "ГСК "Югория" обратились с апелляционными жалобами на это решение. ОАО "ГСК "Югория" также обратилось с апелляционной жалобой на определение суда первой инстанции о взыскании судебных расходов.

В апелляционной жалобе МУ УКС Кондинского района указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, злоупотребления правом со стороны истца не допущено. Истец считает, что положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" отношения по исполнению государственных и муниципальных контрактов не регулируют, а потому в рассматриваемом случае применению не подлежат. Вывод суда о том, что истцом выделялись денежные средства ранее установленного графиком времени и в большем, чем предусмотрено в графике размере, несостоятелен. Условиями контракта от 20.04.2007 N 15 предусмотрена оплата аванса в размере 30 379 806 руб. (пункт 2.4), а дополнительным соглашением от 23.11.2007 N 1 предусмотрено дополнительное финансирование. Кроме того, истец ссылается на то, что судом первой инстанции не был разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ГСК "Югория" указывает, что обжалуемое решение подлежит изменению путем исключения из его мотивировочной части выводов суда о нецелевом использования денежных средств, о наступлении страхового случая и установлении размера ущерба, а также применении положений статьи 69 АПК РФ в отношении обстоятельств, установленных постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2009 по делу N А75-6702/2008 и определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2009 по делу NА70-508/2009, о произошедшей замене выгодоприобретателя, о действительности договора страхования. По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Резолютивную часть решения суда первой инстанции податель жалобы просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе на определение Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2011 по делу N А70-7855/2009 ответчик просит определение отменить в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с истца 900 000 руб. расходов на проведение экспертизы. Как полагает ответчик, отказав в удовлетворении требования о взыскании данных расходов, суд первой инстанции нарушил нормы материального и процессуального права.

В заседании суда апелляционной инстанции представители МУ УКС Кондинского района поддержали доводы поданной им апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционных жалоб ответчика возражали.

Представители ОАО "ГСК "Югория" с доводами апелляционной жалобы истца не согласны, заявили об отказе от апелляционных жалоб ОАО "ГСК "Югория". Письменные отказы приобщены к материалам дела.

Представители МУ УКС Кондинского района против удовлетворения ходатайства ответчика не возражали.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ считает возможным принять отказ ОАО "ГСК "Югория" от апелляционных жалоб, поскольку он не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе ОАО "ГСК "Югория" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года и определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 января 2011 года по делу N А70-7855/2009 следует прекратить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу МУ УКС Кондинского района, возражения ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола оценки заявок на участие в открытом конкурсе N 293/1 от 05.04.2007 Управлением градостроительного развития и капитального строительства (инвестор, муниципальный заказчик), Районным муниципальным унитарным предприятием "Управление капитального строительства" (заказчик-застройщик) и обществом с ограниченной ответственностью "Тюмень-Термоинжиниринг" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 20.04.2007 N 15 на выполнение строительных подрядных работ, по условиям которого генеральный подрядчик принял на себя обязательство в предусмотренный контрактом срок собственными или привлеченными силами и средствами выполнить все работы по капитальному строительству объекта: "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в пгт. Мортка Кондинского района Ханты-Мансийского автономного округа-Югры" (пункт 1.1.)

Муниципальный заказчик обязуется в соответствии с контрактом осуществить финансирование работ, выполненных генеральным подрядчиком, и по завершению строительства принять завершенный строительством объект (пункт 1.2 контракта); заказчик-застройщик обязуется по заданию муниципального заказчика в соответствии с настоящим контрактом оказывать услуги по осуществлению функций заказчика-застройщика (пункт 1.3 контракта).

Разделом 8 государственного контракта от 20.04.2007 N 15 предусмотрено обеспечение исполнения контракта - заключение договора страхования ответственности с ОАО "ГСК "Югория" в размере 30% от начальной цены контракта. При этом выгодоприобретателем по договору страхования должен выступать муниципальный заказчик.

По условиям пункта 2.1. договора N 74-000134-01/07 от 07.05.2007 страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, заключенному между ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" (страхователь) и ОАО "ГСК "Югория" (страховщик), объектом страхования являются не противоречащие действующему законодательству РФ имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью возместить выгодоприобретателю в порядке, установленном Гражданским законодательством РФ, реальный ущерб, возникший вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения страхователем обязательств по государственному контракту от 20.04.2007 N 15.

Страховым случаем является признание страхователем (с письменного согласия страховщика) предъявленной к нему со стороны выгодоприобретателя претензии или вступление в законную силу решения суда, устанавливающего обязанность страхователя возместить в порядке, предусмотренном Гражданским законодательством РФ, реальный ущерб, возникший вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения страхователем обязательств по контракту (пункт 3.1 договора).

При наступлении страхового случая страховщик возмещает убытки, под которыми понимаются расходы, которые выгодоприобретатель произвел или должен будет произвести в связи с утратой или повреждением имущества (реальный ущерб) (пункт 3.2 договора).

Полагая, что предусмотренный договором страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 страховой случай наступил, истец 06.08.2008 обратился к ответчику с претензий от 23.07.2008 N 964 о выплате страхового возмещения (т. 2 л.д. 5), а также 11.09.2008 с заявлением о наступлении страхового случая от 08.09.2008 N 1179 (т.2 л.д.26).

Получив отказ в выплате страхового возмещения (т. 2 л.д. 31-32), истец заявил о взыскании с ответчика суммы страхового возмещения в судебном порядке.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) в редакции, действующей в момент заключения государственного контракта, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении открытого конкурса.

Следовательно, возможность заключения договора страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту предусмотрена нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы МУ УКС Кондинского района, касающиеся неприменения к рассматриваемым отношениям положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, ошибочны.

В качестве обеспечения исполнения государственного контракта со стороны генерального подрядчика между ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" и ОАО "ГСК "Югория" заключен договор от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В соответствии со статьей 4 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", частью 1, подпунктом 2 пункта 2 статьи 929, статьей 932 ГК РФ по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).

Риск ответственности за нарушение договора может быть застрахован по договору имущественного страхования только в случаях, предусмотренных законом.

В договоре страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 выгодоприобретателем указано Управление градостроительного развития и капитального строительства Кондинского района.

При этом дополнительным соглашением от 07.03.2008 N 2 на основании постановления Главы муниципального образования Кондинский район от 01.02.2008 N 105 по государственному контракту от 20.04.2007 N 15 произведена замена муниципального заказчика - Управления градостроительного развития и капитального строительства Кондинского района на Муниципальное учреждение Управление капитального строительства Кондинского района. Управление градостроительного развития и капитального строительства Кондинского района ликвидировано (т. 1 л.д. 26-27, т. 3 л.д.14, 19, 20).

Согласно статье 956 ГК РФ страхователь вправе заменить выгодоприобретателя, названного в договоре страхования, другим лицом, письменно уведомив об этом страховщика.

Вместе с тем, в соответствии с нормами главы 24 ГК РФ и в частности положениями статьей 382, 387 право (требование), принадлежащее кредитору (выгодоприобретателю) на основании обязательства, может перейти к другому лицу на основании закона.

Частью 6.6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае перемены государственного или муниципального заказчика по контракту права и обязанности заказчика по такому контракту переходят к новому заказчику в том же объеме и на тех же условиях.

Как предусмотрено в пункте 3 статьи 932 ГК РФ, риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность, - выгодоприобретателя, даже если договор страхования заключен в пользу другого лица либо в нем не сказано, в чью пользу он заключен.

Из системного толкования вышеуказанных норм права судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что замена по государственному контракту от 20.04.2007 N 15 муниципального заказчика - Управления градостроительного развития и капитального строительства Кондинского района на Муниципальное учреждение Управление капитального строительства Кондинского района является переменой лиц в обязательстве на основании закона, которая происходит без соблюдения требований статьи 956 ГК РФ.

Учитывая, что истец уведомил стороны договора страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 о замене муниципального заказчика в порядке, установленном главой 24 ГК РФ (т. 3 л.д.28-32), ни страховщик, ни страхователь возражений относительно этого обстоятельства не высказали (напротив, ОАО "ГСК "Югория" выражало намерение заключить дополнительное соглашение к договору о внесении соответствующих изменений), выгодоприобретателем по договору страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 является МУ УКС Кондинского района.

В соответствии с пунктом 2.1 договора страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 объектом страхования по договору являются не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации имущественные интересы страхователя, связанные с его обязанностью возместить выгодоприобретателю в порядке, установленном Гражданским законодательством Российской Федерации, реальный ущерб, возникший вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения страхователем обязательств по государственному контракту от 20.04.2007 N 15.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 страховым случаем является признание страхователем (с письменного согласия страховщика) предъявленной к нему со стороны выгодоприобретателя претензии или вступление в законную силу решения суда, устанавливающего обязанность страхователя возместить в порядке, предусмотренном Гражданским законодательством Российской Федерации, реальный ущерб, возникший вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения страхователем обязательств по контракту. При наступлении страхового случая страховщик возмещает убытки, под которыми понимаются расходы, которые выгодоприобретатель произвел или должен будет произвести в связи с утратой или повреждением имущества (реальный ущерб).

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками в виде реального ущерба понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Понятие реального ущерба применительно к договору страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 дано в Правилах страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, которые согласно статье 943 ГК РФ и условиям договора страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 являются неотъемлемой частью названного договора и обязательны для сторон договора (преамбула, пункт 10.3 договора).

Так, в пункте 3.2.1 Правил страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору под реальным ущербом понимаются:

1) расходы, которые выгодоприобретатель произвел;

2) расходы, которые выгодоприобретатель должен будет произвести для восстановления нарушенного права;

3) расходы выгодоприобретателя в связи с утратой или повреждением имущества.

Таким образом, договор страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 является договором имущественного страхования, по которому застрахован имущественный интерес - риск ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, повлекшее утрату (гибель) или повреждение имущества, а также риск ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению строительно-монтажных работ, на что правильно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении.

В силу статьи 128 и пункта 2 статьи 130 ГК РФ деньги признаются движимым имуществом.

Следовательно, перечисление ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" денежных средств в отсутствие встречного имущественного предоставления в виде результата строительно-монтажных работ расценивается судом апелляционной инстанции в качестве утраты имущества (денег) истца.

В соответствии с государственным контрактом от 20.04.2007 N 15 генеральный подрядчик - ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" обязался в установленный контрактом срок собственными или привлеченными силами и средствами выполнить все работы по капитальному строительству объекта: "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в пгт. Мортка, Кондинского района, ХМАО-Югры".

Однако порученные ему работы в полном объеме генеральный подрядчик не выполнил.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу N А75-6702/2008 в связи с нарушением ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" графика производства строительно-монтажных работ государственный контракт от 20.04.2007 N 15 расторгнут. При этом требования МУ Управление капитального строительства Кондинского района о взыскании с ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" 90 359 569, 19 руб. неотработанного аванса и убытков оставлены без рассмотрения в связи с введением в отношении ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" процедуры банкротства (т.1 л.д. 69- 78).

При рассмотрении арбитражного дела N А75-6702/2008 судом апелляционной инстанции установлено, что работы, которые согласно графику производства работ, должны были быть выполнены до 31.03.2008, были сданы генеральным подрядчиком заказчику частично в апреле 2008 года. Также согласно указанному выше акту к апрелю 2008 года генеральным подрядчиком были выполнены только следующие виды работ: фундаменты (93% от начала работ), земляные работы (100% от начала работ), водопровод (83% от начала работ), подготовительный период (98% от начала работ), теплотрасса (72% от начала работ), непредвиденные затраты (водопровод, 12% от начала работ), канализация (86% от начала работ).

Согласно акту приема-передачи незавершенного строительством объекта "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном в п. Мортка Кондинского района ХМАО" перечисленные выше виды работ были переданы новому генеральному подрядчику ООО "Мастер" МУ УКС Кондинского района 04.11.2008.

Кроме того, в нарушение пункта 6.4. государственного контракта N 15 генеральный подрядчик не поставил на место производства работ необходимые сертифицированные материалы: узлы, комплектующие изделия согласно проекту.

Поскольку в предусмотренные государственным контрактом сроки ответчик не выполнил работы, указанные в пунктах 3-24 графика на 2008 год, и не передал результат работ заказчику (истцу) по акту приема-передачи, допущенное ответчиком нарушение условий договора суд посчитал существенным, что явилось основанием для расторжения спорного государственного контракта в судебном порядке.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.09.2009 по делу N А70-508/2009 признаны обоснованными требования МУ УКС Кондинского района к ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в сумме 90 395 569,19 руб. на дату открытия конкурсного производства 04 марта 2009 года, для учета конкурсным управляющим в отдельной тетради за реестром требований кредиторов, подлежащими удовлетворению после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр, за счет оставшегося имущества должника ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" (т. 1 л.д.88- 89).

Из материалов арбитражного дела N А70-508/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" (т.3 л.д.40) усматривается, что требования МУ УКС Кондинского района в сумме 90 395 569,19 руб. вытекают из государственного контракта от 20.04.2007 N 15.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вместе с тем, преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора имеют только установленные в рамках арбитражных дел N А75-6702/2008 и N А70-508/2009 обстоятельства. Оценка же этих обстоятельств при решении вопроса об обоснованности либо необоснованности заявленного материально-правового требования осуществляется судом на общих основаниях.

В судебных актах по делу N А75-6702/2008 суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что расторжение государственного контракта от 20.04.2007 N 15 вследствие его ненадлежащего выполнения является наступлением страхового случая по договору страхования.

Однако выводов о возникновении у ОАО "ГСК "Югория" обязанности по выплате страхового возмещения в заявленном в настоящем деле размере (62 108 538 руб. 90 коп.) судебные акты по делу N А75-6702/2008 не содержат.

Из имеющихся в материалах настоящего дела платежных поручений (т. 1, л. д. 52-57) усматривается, что в связи с исполнением государственного контракта от 20.04.2007 N 15 МУ УКС Кондинского района перечислило ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" 103 905 600 руб.

Как следует из материалов дела и не оспаривается истцом, указанные денежные средства перечислены ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в качестве авансовых платежей.

Оплата аванса при выполнении строительных работ в силу положений статьи 711 ГК РФ может быть осуществлена только в порядке, предусмотренном договором.

Пунктом 2.4 государственного контракта от 20.04.2007 N 15 установлено, что аванс в размере 15% на выполнение строительно-монтажных работ в сумме 30 379 806 руб., в том числе НДС - 18%, муниципальный заказчик перечисляет генеральному подрядчику в течение года согласно бюджетной росписи: I квартал - 5 000 000 руб., II квартал - 8 500 000 руб., III квартал - 12 000 000 руб., IV квартал - 4 879 806 руб.

Расчет за отдельные этапы выполненных работ производится муниципальным заказчиком (с условием гашения аванса в размере 15% от выполненного объема работ) на основании предоставляемых генеральным подрядчиком не позднее 25-го числа отчетного месяца актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета-фактуры, предоставляемых генеральным подрядчиком не позднее 28 числа текущего месяца. Оплата производится в течение двадцати календарных дней месяца, следующего за отчетным при условии доведения лимитов финансирования до муниципального заказчика (пункт 2.5 контракта).

Платежными поручениями от 01.06.2007 N 82 и от 31.07.2007 N 177 Управление ГР и КС перечислило генеральному подрядчику 13 500 000 руб. и 20 200 000 руб., соответственно (всего - 33 700 000 руб.).

23.11.2007 сторонами государственного контракта от 20.04.2007 N 15 подписано дополнительное соглашение N 1, которым предусмотрено дополнительное финансирование строительства объекта.

В пункте 1.2 дополнительного соглашения сумма дополнительного финансирования генерального подрядчика на строительство объекта из бюджета Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на IV квартал 2007 года составляет 43 305 600 руб., в том числе НДС. Сумма дополнительного финансирования включает в себя: каркас здания (стоимость материалов 20 279 800 руб. 96 коп.); наружные стены (стоимость материалов 4 502 699 руб. 48 коп.); кровля (стоимость материалов 18 523 099 руб. 56 коп.).

Денежные средства в указанной сумме были перечислены Управлением ГР и КС ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" платежным поручением от 27.11.2007 N 461.

В дальнейшем, истец перечислил ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" 13 500 000 руб. платежным поручением от 11.03.2008 N 22 и 5 000 000 руб. платежным поручением от 12.03.2008 N 26 в качестве аванса за материалы, 8 400 000 руб. за доставку металлоконструкций.

Как полагает истец, денежные средства в качестве аванса были перечислены генеральному подрядчику правомерно в рамках исполнения договорного обязательства. Основанием перечисления денежных средств являются государственный контракт от 20.04.2007 N 15 и дополнительное соглашение от 23.11.2007 N 1 к нему.

Правомерность и обоснованность перечисления денежных средств в гражданско-правовых отношениях обусловлена наличием правовых оснований для их перечисления.

Оплата генеральному подрядчику аванса сумме 30 379 806 руб. предусмотрена пунктом 2.4 государственного контракта.

Государственный контракт не признан незаключенным или недействительным, в судебном порядке оспорен не был.

Более того, из вступившего в законную силу судебного акта по арбитражному делу N А75-6702/2008 усматривается, что государственный контракт от 20.04.2007 N 15 принят судом в качестве надлежащего основания для возникновения соответствующих прав и обязанностей сторон.

Частью 3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Так, по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

Как следует из раздела 1.3 Информационной карта конкурса на строительство объекта "Спортивный центр с универсальным игровым залом и плавательным бассейном, пгт. Мортка" Кондинского района ХМАО-Югры, условиями конкурса оплата государственного контракта предусмотрена в размере аванса, предложенного участником конкурса, но не превышающего 16% от стоимости контракта, остальная сумма - на основании акта выполненных работ и затрат (т. 11, л.д. 46).

Подавая заявку на участие в конкурсе, ООО "Тюмень-Термоинжиниринг", в случае признания его победителем конкурса, обязалось заключить муниципальный контракт на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, в том числе относительно предельного размера аванса.

В пункте 2.4 контракта стороны согласовали оплату генеральному подрядчику аванса в размере 15% от цены контракта, то есть 30 379 806 руб., в том числе НДС.

В дополнительном соглашении от 23.11.2007 N 1 стороны предусмотрели сумму дополнительного финансирования на IV квартал 2007 года в размере 43 305 600 руб., в том числе НДС.

Сумма аванса, подлежащего перечислению генеральному подрядчику по условиям контракта в редакции дополнительного соглашения от 23.11.2007 N 1, составила 73 685 406 руб., что составляет около 36% общей цены контракта.

Тогда как размер аванса в соответствии с конкурсной документацией не мог превышать 16% от стоимости контракта. Остальная сумма подлежала оплате на основании акта выполненных работ и затрат.

Внесение дополнительным соглашением от 23.11.2007 N 1 изменений в контракт относительно размера аванса, иного по отношению к предусмотренному конкурсной документацией и контрактом, противоречит положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Поскольку дополнительное соглашение от 23.11.2007 N 1 в части увеличения размера аванса по сравнению с условиями конкурсной документации не соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его недействительности в силу ничтожности.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (статья 180 ГК РФ).

Перечисление денежных средств по условиям дополнительного соглашения от 23.11.2007 N 1 платежным поручением от 27.11.2007 N 461 произведено не основательно.

Как неосновательное произведено муниципальным заказчиком перечисление генеральному подрядчику денежных средств в размере, превышающем согласованную в пункте 2.4 контракта сумму аванса - 30 379 806 руб. Иные, помимо аванса в указанном размере денежные средства, по условиям конкурсной документации и в силу пункта 2.5 контракта могли быть перечислены (с условием гашения аванса в размере 15% от выполненного объема работ) только по итогам сдачи-приемки работ.

Перечисляя генеральному подрядчику денежные средства в отсутствие встречного эквивалентного предоставления в виде результата выполненных работ, муниципальный заказчик действовал с недолжной степенью заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по условиям обязательства.

Последствием таких действий заказчика является отсутствие оснований для рассмотрения излишне перечисленных в качестве аванса денежных средств (в сумме, превышающей 30 379 806 руб.) в качестве реального ущерба, подлежащего отнесению на страховую компанию.

Таким образом, заявление в настоящем деле о взыскании с ОАО "ГСК "Югория" страхового возмещения в размере 62 108 538, 90 коп. (предельной суммы страхового возмещения в соответствии с пунктом 4.1 контракта), со ссылкой на факт причинения ненадлежащим исполнением со стороны генерального подрядчика убытков в сумме 90 395 569,19 руб., неправомерно.

Максимальный размер убытков, на причинение которых истец мог бы ссылаться в настоящем деле, исходя из того, что убытками в данном случае являются обоснованно перечисленные авансовые платежи, встречного эквивалентного предоставления которым в виде выполненных работ не представлено, ограничивается суммой 30 379 806 руб.

При этом материалами дела подтверждается, что во исполнение государственного контракта от 20.04.2007 N 15 ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" выполнило, а УКС Кондинского района приняло строительно-монтажные работы на общую сумму 13 510 031 руб. 81 коп. (справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.07.2007 N 1, от 25.09.2007 N 2, от 25.10.2007 N 3, от 26.11.2007 N 4, от 25.04.2008 N 5).

Таким образом, сумма аванса, в счет которого встречного предоставления в виде выполненных работ ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" не представлено, составила 16 869 774 руб. 19 коп.

Признаки страхового случая, указанного в договоре страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07, имеют место быть только в указанной сумме.

Между тем, в соответствии с пунктом 3.3.4 договора страхования от 07.05.2007 N 74-000134-01/07 страховым случаем по договору страхования не являются умышленные действия или бездействия страхователя (работников страхователя), направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта от 20.04.2007 N 15, включая необоснованные или завышенные расходы страхователя по выполнению контракта, нецелевой использование страхователем средств, полученных в счет оплаты по контракту.

Из материалов настоящего дела усматривается нецелевое использование ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" денежных средств, полученных по государственному контракту от 20.04.2007 N 15.

В письмах от 13.08.2008, от 13.08.2008 N 105 (т.1, л.д. 92-95) ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" указывает, что часть перечисленных заказчиком денежных средств в целях уменьшения налогооблагаемой базы была израсходована на другие строительные объекты ("Пожарное депо" г. Ханты-Мансийск; "Поликлиника N 17", г. Тюмень, участие в конкурсе). Как сообщил генеральный подрядчик, средства, израсходованные на другие строительные объекты, на момент направления письма полностью вернуть не удалось в связи с задержкой финансирования объектов.

Генеральным подрядчиком надлежащим образом обязательства по государственному контракту не исполнены, допущено существенное нарушение сроков выполнения работ. Оснований считать, что нарушение условий контракта явилось следствием неумышленных действий или бездействий ООО "Тюмень-Термоинжиниринг", суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вина ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в ненадлежащем исполнении обязательств фактически установлена в арбитражном деле N А75-6702/2008, что явилось основанием для расторжения государственного контракта от 20.04.2007 N 15.

Ответчиком в материалы судебного дела также представлен акт экспертизы от 02.12.2010 N 363/2010, которым установлено нецелевое использование ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" части денежных средств, полученных по государственному контракту от 20.04.2007 N 15, в сумме 18 250 993, 03 руб. (т. 20 л.д. 26, 40- 44).

Выводы суда первой инстанции о недостоверности акта экспертизы судом апелляционной инстанции оценены критически. Ссылаясь на недостоверность акта экспертизы, суд первой инстанции указал на отсутствие в материалах дела первичной документации.

Между тем, отсутствие в материалах дела полной документации о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" в спорный период, не препятствовало эксперту сделать выводы по поставленным перед ним вопросам на основании имеющихся в его распоряжении документов.

В результате исследования представленных документов экспертом установлено, что из средств, полученных в счет оплаты по государственному контракту от 20.04.2007 N 15, на исполнение условий этого контракта были направлены денежные средства в сумме 68 021 200 руб. 45 коп.

При этом экспертом установлены факты, свидетельствующие о направлении средств, полученных по государственному контракту от 20.04.2007 N 15, на цели, не связанные с исполнением обязательство нему.

Достоверность выводов эксперта об отдельных фактах нецелевого использования денежных средств проверяется посредством их сопоставления с содержанием имеющихся доказательств, относящихся к этим конкретным фактам. В связи с чем, сплошной проверки всей первичной документации не требуется.

Так, из средств, полученных в счет оплаты по государственному контракту от 20.04.2007 N 15, ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" перечислило 945 393 руб. 03 коп. ООО "ПСК "Защита" по договору от 24.05.2007 N 17/07, 8 900 000 руб. ООО "Концепция" по договору от 06.12.2007 N 18/2007, 3 037 020 руб. ЗАО "Инженерные системы и сервис" "за прецензионные кондиционеры" и т.п.

Документы, составленные в рамках договорных отношений ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" с указанными организациями, в материалах дела имеются, для исследования эксперту предоставлялись.

Со своей стороны, в порядке статей 9, 41, 65 АПК РФ содержание указанного акта экспертизы ответчик допустимыми доказательствами не опроверг.

Нецелевое расходование перечисленных по контракту денежных средств привело к ненадлежащему исполнению генподрядчиком обязательств по рассматриваемому государственному контракту.

Тогда как умышленные действия или бездействия страхователя, направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта от 20.04.2007 N 15, включая необоснованные или завышенные расходы страхователя по выполнению контракта, нецелевой использование страхователем средств, полученных в счет оплаты по контракту, как указывалось выше, исключают оценку ненадлежащего исполнения обязательств в качестве таких действий или бездействия как страхового случая и, как следствие, наличие оснований для выплаты страхового возмещения.

Ошибочные выводы суда первой инстанции в этой части, вместе с тем, к принятию неправильного решения не привели.

Тем более, что в рамках исполнения государственного контракта от 20.04.2007 N 15 муниципальный заказчик также без должной степени заботливости и осмотрительности пользовался предоставленными ему правами и исполнял возложенные на него обязанности.

Контроля за проведением работ в порядке, предусмотренном условиями контракта, заказчик также не осуществлял.

В соответствии с пунктами 1.2, 2.3, 2.4, 2.5 государственного контракта от 20.04.2007 N 15 муниципальный заказчик (истец, выгодоприобретатель) осуществляет контроль за деятельностью генерального подрядчика. Финансирование работ по строительству объекта осуществляется муниципальным заказчиком. Аванс в размере 15% на выполнение строительно-монтажных работ в сумме 30 379 806 руб. муниципальным заказчиком перечисляется генеральному подрядчику в течение года по графику, указанному в пункте 2.4. государственного контракта. Расчет за отдельные этапы выполненных работ генеральным подрядчиком производится муниципальным заказчиком (с условиям гашения аванса в размере 15% от выполненного объема работ) на основании предоставляемых генеральным подрядчиком актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ.

По смыслу части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ порядок размещения заказов установлен в целях, в том числе, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Из представленных в материалы судебного дела документов усматривается, что надлежащий контроль за деятельностью генерального подрядчика муниципальным заказчиком не осуществлялся, денежные средства генеральному подрядчику выделялись ранее установленного графиком времени и в большем, чем предусмотрено графиком, размере, а также без представления генеральным подрядчиком подтверждающих документов (актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ) о полном освоении ранее выделенных сумм на цели, предусмотренные государственным контрактом от 20.04.2007 N 15 (т.1 л.д. 52- 62).

В течение полугода заказчик перечислил генеральному подрядчику 103 905 600 руб., не проверив целевого использования денежных средств и не получив от подрядчика встречного предоставления в виде результата работ на общую сумму перечисленных денежные средств.

Подобное поведение заказчика привело к излишнему перечислению денежных средств в качестве аванса на сумму около 90 000 000 руб., что не отвечает критериям результативности и эффективности использования бюджетных средств (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Не осуществляя надлежащий контроль за расходованием бюджетных средств, муниципальный заказчик своевременно не исполнял возложенных на него функций, вследствие чего предъявление истцом указанного иска судом первой инстанции правильно расценено как злоупотребление правом в том смысле, который ему придается статьей 10 ГК РФ (злоупотребление правом в иных формах).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что перечисленные ООО "Тюмень-Термоинжиниринг" денежные средства были направлены на приобретение им конструкций по договору от 20.11.2007 N 48 на сумму 72 176 000 руб.

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель истца, металлоконструкции по этому договору были поставлены генеральному подрядчику и переданы на хранение.

Между тем, отражения в отчете конкурсного управляющего в составе имущества должника указанные материалы не нашли. Со своей стороны, истец мер к выявлению этого имущества для включения в конкурсную массу должника не предпринял, требования о передаче строительных материалов, полученных генподрядчиком по товарным накладным (т. 11, л.д. 116-121), не заявил.

Таким образом, неисполнение государственного контракта от 20.04.2007 N 15 явилось следствием неправомерных и недобросовестных действий не только генерального подрядчика, но и заказчика.

В связи с чем, оснований для удовлетворения настоящего иска и взыскания с ответчика в пользу истца страхового возмещения не имеется.

Доводы МУ УКС Кондинского района о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в неразрешении вопроса о распределении между сторонами судебных расходов, судом апелляционной инстанции отклонены.

Дополнительным решением от 23 декабря 2010 года по делу N А70-7855/2009 с МУ УКС Кондинского района в доход федерального бюджета взыскано 191 025 руб. 87 коп. государственной пошлины. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20 января 2011 года по делу N А70-7855/2009 с МУ УКС Кондинского района в пользу ОАО "ГСК "Югория" взыскано 113 157 руб. судебных расходов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года по делу N А70-7855/2009 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба МУ УКС Кондинского района оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе МУ УКС Кондинского района в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

В связи с прекращением производства по апелляционным жалобам ОАО "ГСК "Югория" государственная пошлина, уплаченная истцом при их подаче, подлежит возвращению из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 49, 265, пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказ открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" от апелляционных жалоб на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года и определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 января 2011 года по делу N А70-7855/2009 принять.

Производство по апелляционным жалобам открытого акционерного общества "Государственная страховая компания "Югория" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года и определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 января 2011 года по делу N А70-7855/2009 прекратить.

Возвратить открытому акционерному обществу "Государственная страховая компания "Югория" из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 13.01.2011 N 260, и 2 000 государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 27.01.2011 N 270.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 декабря 2010 года по делу N А70-7855/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Д.Г. Рожков