Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. N 09АП-4350/11

г. Москва

Дело N А40-76402/10-141-620

30 марта 2011 г.

N 09АП-4350/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СтимСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 января 2011 года,

принятое судьей Дзюбой Д.И.

по делу N А40-76402/10-141-620

по иску ООО "СтимСтрой"

к ЗАО "Ассоциация Сталькон"

третьи лица: ООО "Константа", ООО "Альфа Групп", ООО "Хохтив"

о взыскании задолженности и договорной неустойки (пени)

при участии:

от истца: Иноземцева 20.05.2010г. Агафонова Е.В. по дов. от 20.03.2011г.

от ответчика: Макарчук Н.В. по дов. от 16.07.2010г.

от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтимСтрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Ассоциация Сталькон" о взыскании с ответчика в пользу истца суммы долга по оплате выполненных по договору подряда работ в размере 1 623 821 руб. 29 коп., а также суммы договорной неустойки (пени) в размере 1 319 712 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011г. в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в котором исковые требования истца удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что решение принято с нарушением действующих норм материального и процессуального права, а также судом не полностью выяснены обстоятельства имеющие значение для дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд в нарушение ст. 71 АПК РФ не принял во внимание представленные доказательства, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что в обжалуемом решении суд, в обоснование довода о завышении объемов, ссылается на документ, который не является актом контрольных обмеров и не подтверждает окончательный объем смонтированных панелей.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд необоснованно делает вывод о подписании Акта КС-2 N 6 от 31.07.2009г. ответчиком ошибочно.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает, что все изложенные доводы истца подтверждаются исполнительной документацией, которую ранее он не мог представить в материалы дела.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд необоснованно сделал вывод о том, что у истца отсутствует право требования по иску.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требовании полностью. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третьи лица - ООО "Константа", ООО "Альфа Групп", ООО "Хохтив" не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, ООО "Хохтив" направило письменный отзыв, других заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 г. по делу N А40-76402/10-141-620.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что, 01.12.2008г. между ООО "Константа" (Субподрядчик, 3-е лицо) и ЗАО "Ассоциация Сталькон" (Подрядчик, Ответчик) был заключен договор подряда N 080-08 от 01.12.2008г. (Договор подряда). 18.03.2010 г. Подрядчик передал право требования задолженности и штрафных санкций по Договору подряда ООО "СтимСтрой" (Истец) по договору уступки прав требования N2 от 18.03.2010г. Ответчик был уведомлен о состоявшейся уступке прав требования по Договору подряда письмом N 15 от 18.03.2010 г.

По Договору подряда Подрядчик принял на себя обязательство выполнить строительные работы по монтажу сендвич панелей зданий склада готовой продукции и производственного корпуса объекта недвижимости "Кондитерская фабрика ЗАО "Ферреро Руссия" в установленный Договором подряда срок, а Ответчик обязался создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную Договором подряда цену.

В обоснование заявленного иска, истец ссылается на то, что подрядчик выполнил свои обязательства по Договору подряда и сдал выполненные работы Ответчику в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками по объемам выполненных работ (по унифицированным формам КС-2, КС-3). Претензий по качеству и срокам выполнения работ от Ответчика не поступало, все работы приняты, и акты подписаны Ответчиком без оговорок.

Общая стоимость строительных работ, установленная Договором подряда, составила 13 197 120 руб., включая НДС. В соответствии с п. 4.3 Договора подряда приемка Ответчиком выполненных работ осуществлялась поэтапно. После выполнения работ (этапов работ) Подрядчик направлял Ответчику акт выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (по форме КС-3). Работы по Договору подряда на общую сумму 13 197 120,00 руб., выполнены Подрядчиком и приняты Ответчиком в полном объеме.

Однако истец указывает, что ответчиком частично оплачены выполненные работы (принятые по актам: акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2008 г. на сумму 3 849 160,00 руб.; N 2 от 31.01.2009 г. на сумму 1 374 700,00 руб.; N 3 от 28.02.2009г. на сумму 5 223 860,00 руб.; частично оплачено 733 820,00 руб. по акту N 4 от 1.03.2009 г. на сумму 824 820,00 руб.) частично, а именно на общую сумму 11 181 540,00 руб. В частности, согласно доводам истца, ответчик не оплатил работы, выполненные Подрядчиком (принятые по актам N 5 от 31.05.2009 г. на сумму 714 844,00 руб.; сумму в размере 91 000 руб. из акта N 4 от 31.03.2009 г. на сумму 824 820,00 руб.; N 6 от 31.07.2009г. на сумму 817 977,29 руб.) на общую сумму 1 623 821,29 руб.

Таким образом, согласно доводов истца, задолженность ответчика по Договору подряда составляет 1 623 821,29 руб.

Основанием для заявленных требований является договор уступки прав требования N 2 от 18.03.2010 г., заключенный между ООО "СтимСтрой" и ООО "Константа". Передаваемое по договору уступки право требования возникло из договора подряда N 080-80 от 01.12.2009 г., заключенного между ООО "Константа" и ЗАО "Ассоциация Сталькон".

10.11.2008 г. между ООО "Хохтив" и ЗАО "Ассоциация Сталькон" был заключен договор подряда N 16/08-СК, в соответствии с которым подрядчик (ЗАО "Ассоциация Сталькон") принял на себя обязательство выполнить в установленный договором срок работы по монтажу фасадных панелей здания склада готовой продукции и производственного корпуса объекта недвижимости "Кондитерская фабрика "Ферреро Руссия" во Владимирской области (объект), а Генподрядчик (ООО "Хохтив") обязался принять и оплатить выполненные работы. Площадь панелей, подлежащих монтажу, ориентировочно составила 24 000 кв. м. Поставка панелей осуществлялась Генподрядчиком (п. 1.3 договора).

01.12.2008 г. ЗАО "Ассоциация Сталькон" заключило договор субподряда N 080-80 на выполнение указанного объема работ с ООО "Константа". В соответствии с п. 1.1 договора Подрядчик (ООО "Константа") принял на себя обязательство выполнить работы по монтажу сендвич панелей здания склада готовой продукции и производственного корпуса объекта недвижимости "Кондитерская фабрика "Ферреро Руссия" во Владимирской области объект), а Заказчик (ЗАО "Ассоциация Сталькон") обязался принять и оплатить выполненные работы. Ориентировочный объем панелей, подлежащих монтажу, составил 24 000 кв. м. (п. 2.1). Поставку панелей, доборных элементов, крепежа и расходных материалов осуществляет Заказчик своими силами и за свой счет. Стоимость работ по договору составила 13 197 120 рублей (п. 2.3 договора). Календарные сроки выполнения работ определены сторонами в п. 3.1 договора - начало работ 01.12.2008 г., окончание работ -15.03.2009 г. (договор N 080-80).

Выполненные ООО "Константа" в установленный договором срок объемы работ по монтажу 20 334,509 кв. м. панелей были полностью оплачены ЗАО "Ассоциация Сталькон" в размере 11 181 540,00 руб. (п/п. N 834 от 16.12.08г., N 27 от 15.01.09, N 91 от 06.02.09г., N 161 от 06.03.09г.).

Всего по актам выполненных работ по форме КС-2 ЗАО "Ассоциация Сталькон" в рамках договора подряда N 080-80 было принято от ООО "Константа" 23 287 556 кв.м. смонтированных панелей.

Однако при сдаче результата работ Генеральному подрядчику ООО "Хохтив", ЗАО "Ассоциация Сталькон" стало известно, что объем выполненных ООО "Константа" работ, указанный в актах приемки, был завышен и фактически составил 21 801, 72 кв. м., что подтверждается актом контрольных замеров, проведенных между ООО "Хохтив" и ЗАО "Ассоциация Сталькон", в соответствии с п. 5.3 договора N 16/08-СК.

Согласно пояснений ответчика, Акт N 6 от 31.07.2009 г. был подписан Заказчиком ошибочно, работы по монтажу 1 487,556 кв.м. панелей, указанных в акте, Субподрядчиком не осуществлялись. 1 487, 556 кв. м панелей были переданы ООО "Константа" по давальческой накладной N 043Д от 31.07.2009г., в тот же день ошибочно был подписан акт приемки выполненных работ.

В такой ситуации суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что технически невозможно было смонтировать в один день 1 487, 556 кв.м. панелей. Дополнительных документов, свидетельствующих о том, что ООО "Константа" проводило работы по монтажу полученных 31.07.2009г. панелей в объеме 1 487, 556 кв.м., в материалах дела не имеется.

Кроме того, судом также установлено, что ООО "Константа" не были сданы отчеты об использованных материалах.

Панели, переданные по давальческой накладной N 043Д от 31.07.2009 г. в объеме 1 487,556 кв.м. на сумму 1 886 328,03 руб., не возвращены, документов, свидетельствующих об их использовании, не представлено, стоимость материала подтверждается накладной ООО "Хохтив" N 240 от 03.07.2009 г.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о том, что объем фактически выполненных работ ООО "Константа" по договору N 080-80 составил 21 801, 72 кв.м., который был признан ЗАО "Ассоциация Сталькон" по актам КС-2 NN 1, 2, 3, 4, 5.

Согласно п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Заказчик имеет право представить суду возражения по объему и стоимости работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно сложившейся судебной практике акт приемки недостаточен для вывода о выполнении подрядчиком перечисленных в нем работ, если заказчик отрицает данное обстоятельство.

Как следует из положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, и односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 713 ГК РФ, Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Неисполнение подрядчиком обязанности по возврату материала предоставляет заказчику право не исполнять обязательство по оплате выполненных подрядчиком работ в силу ст.328 ГК РФ.

Согласно ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Субподрядчиком по договору N 080-80 выполнен монтаж 21 801,72 кв. м. панелей по цене 549,88 руб. кв. м. на общую сумму 11 988 329 руб., при этом не возвращен материал на сумму 1 886 328 руб., то фактическая задолженность перед ООО "Константа" отсутствует. Заказчик выплатил Подрядчику по договору 11 181 540 руб., следовательно, задолженности ЗАО "Ассоциация Сталькон" перед ООО "Константа" по оплате выполненных работ не имеется.

Суд обоснованно принял довод ответчика о том, что работы были выполнены некачественно, в нарушение установленных требований по монтажу сендвич-панелей, а именно не была полностью снята защитная пленка с панелей.

В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007 г. N 120, если Подрядчик выполнил работы с недостатками, заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных работ до устранения подрядчиком допущенных им недостатков, в связи с чем ЗАО "Ассоциация Сталькон" был вправе отказаться от оплаты выполненных работ до устранения подрядчиком допущенных им недостатков и снятия защитной пленки, в соответствии с инструкцией по монтажу сендвич-панелей.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае отступления от этих требований обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу ст. ст. 384, 386 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007 г. N 120, уступленное истцу право (требование) не может быть реализовано до устранения недостатков в выполненной работе.

Суд первой инстанции правильно делает вывод о том, что новый кредитор ООО "СтимСтрой" необоснованно и недобросовестно требует оплаты работ по договору подряда N 080-80.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что подрядчик не был уведомлен о проведении контрольных обмеров, что фактически никакого контрольного обмера не проводилось, не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Необходимость проведения контрольных замеров, следует из содержания п.2.1. договора N 080-80, согласно которого окончательный объем работ уточняется по факту, следовательно, проведение контрольных замеров необходимо для установления объема фактически выполненных Подрядчиком работ. Кроме того, акт контрольных замеров, и акт объема работ подписанный представителями Подрядчика, подписаны в один день 28.09.2009 г., и содержат не противоречащие друг другу сведения об объеме выполненных работ. Ранее подписанные акты, на которые ссылается истец в апелляционной жалобе, не свидетельствуют об окончательном объеме работ, выполненном ООО "Константа".

Доводы апелляционной жалобы о том, что все давальческие накладные и акты выполненных работ подписаны сторонами практически в один день, свидетельствуют лишь о том, что ЗАО "Ассоциация Сталькон" действительно подписывал акты приемки без проверки, доверяя своему контрагенту. В суде первой инстанции ЗАО "Ассоциация Сталькон" заявил, что в отношении него со стороны ООО "Константа" проявлена недобросовестность, которая выразилась в следующем.

Как выяснилось в ходе контрольных замеров, работы по монтажу сендвич-панелей проводили одни и те же работники под руководством Горлова Д. В., прорабов Сивякова О. и Яцуна П., при этом одну и ту же часть работ они сдавали ООО "Хохтив" от имени ООО "Альфа Групп", а ЗАО "Ассоциация Сталькон" от имении ООО "Константа". Горлов Д. В., который подписывал дополнительные соглашения на монтаж сендвич-панелей от имени ООО "Альфа Групп", в настоящее время является учредителем ООО "СтимСтрой", представителем ООО "Альфа Групп", ООО "Константа", при этом являлся ответственным за проведение строительства на фабрике.

Договор уступки права требования, заключен фактически одними и теми же лицами, поскольку ООО "СтимСтрой" организовано бывшими сотрудниками ООО "Константа": Горловым Д.В., прорабом Сивяковым О. В., которые непосредственно выполняли работы по договору, расчеты между первоначальным (ООО "Константа") и новым кредитором (ООО "СтимСтрой") по уступленному праву не проводились, сделка фактически носит притворный характер, прикрывает договор дарения, и является ничтожной как противоречащая ст. 575 ГК РФ.

Представленные истцом дополнительные доказательства не соответствуют требованиям ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не подтверждают факт выполнения ООО "Константа" спорного объема работ, и устранения недостатков в выполненной работе.

Согласно ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Представленные акты составлены до 31.07.2009 г., то есть до получения Подрядчиком материала и выполнения спорных работ, следовательно, не могут подтверждать выполнение спорного объема работ.

В ходе судебного разбирательства, и ответчик и заказчик ООО "Хохтив" указывали, что исполнительная документация по спорному объему работ им не сдавалась, хотя это предусмотрено договором. Ни истец, ни ООО "Константа", участвующие в деле, о существование таких документов, а равно ходатайств об их истребовании, не заявляли.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011г. по делу N А40-76402/10-141-620.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2011г. по делу N А40-76402/10-141-620 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СтимСтрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова С.Н.Овчинникова