Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2011 г. N 14АП-1633/11

05 апреля 2011 г.

г. Вологда Дело N А05-8650/2010

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Коробовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нарьян-Марстрой" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 09 февраля 2011 года по делу N А05-8650/2010 (судья Быстров И.В.),

установил

открытое акционерное общество "Нарьян-Марстрой" (далее - общество, ОАО "Нарьян-Марстрой") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Государственной инспекции по строительному надзору и жилищному контролю Ненецкого автономного округа (далее - инспекция) об оспаривании постановления от 23.07.2010 N 20 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 09 февраля 2011 года постановление от 23.07.2010 N 20 признано незаконным и изменено в части назначения обществу административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере 1 000 000 рублей, заявителю назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, при этом указывает на выявление инспекцией правонарушения 14.12.2009.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу не согласна с ней, просит отказать в удовлетворении требования общества, дополнительно указала на необоснованность назначения судом первой инстанции наказания обществу в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Общество и инспекция надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.11.2008 Управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа (далее - управление) и ОАО "Нарьян-Марстрой" заключен государственный контракт N 55 на выполнение работ по строительству 60-квартирного трехсекционного жилого дома с пристроенной котельной (1-я очередь строительства 120-квартирного жилого дома на пересечении улиц Первомайской и Ленина в г. Нарьян-Маре).

По условиям заключенного контракта общество приняло на себя обязательство на свой страх и риск выполнить работы по строительству 60-квартирного трехсекционного жилого дома с пристроенной котельной (1-я очередь строительства 120-квартирного жилого дома на пересечении улиц Первомайской и Ленина в г. Нарьян-Маре) (далее - объект) в соответствии с проектной документацией, разработанной обществом.

Управление 04.12.2008 получило разрешение на строительство объекта N "RU83301000""153", срок действия которого заканчивался 04.12.2009.

Как следует из раздела 4, "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика при строительстве", общего журнала работ 26.12.2009, 19.01.2010, 18.03.2010 представителем обществом с ограниченной ответственностью "ЮШел" (далее - ООО "ЮШел") Шелудкевич С.В. сделаны записи о том, что срок действия разрешения на строительство закончен и ОАО "Нарьян-Марстрой" предложено приостановить производство работ до оформления разрешения.

Из материалов дела также следует, что 21.06.2010 управлением и обществом подписано соглашение о расторжении вышеназванного государственного контракта. Со стороны ОАО "Нарьян-Марстрой" это соглашение подписано с протоколом разногласий от 19.07.2010.

В инспекцию 20.07.2010 от управления, являющегося застройщиком объекта, поступило письмо N 2513 (т. 1, л. 44-45) о том, что вопреки указаниям прекратить ведение работ, ОАО "Нарьян-Марстрой" продолжает строительные работы на названном объекте (входящий N 779).

Начальником отдела инспекции Миненковым В.А. в 09 часов 30 минут 21.07.2010 зафиксировано, что ОАО "Нарьян-Марстрой" ведет работы по возведению кирпичной кладки на объекте, при этом срок действия разрешения на строительство данного объекта истек 04.12.2009. Обществом в общем журнале работ при строительстве объекта сделана запись, подтверждающая факт строительства объекта. Факт производства работ зафиксирован в докладной записке от 21.07.2010, к записке прилагаются фотоматериалы.

Инспекцией 22.07.2010 в отношении общества составлен протокол N 20 об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 23.07.2010 инспекцией вынесено постановление N 20, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и изменяя оспариваемое постановление в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей и назначая административное наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, являются отношения в области строительства объектов капитального строительства.

На основании частей 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Объективная сторона административного правонарушения состоит в том, что виновный без соответствующего разрешения осуществляет строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Таким образом, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут быть застройщик и подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.

В соответствии с проектной документацией, объект капитального строительства 60-квартирного трех секционного жилого дома с пристроенной котельной (1-я очередь строительства 120-квартирного жилого дома на пересечении улиц Первомайской и Ленина в г.Нарьян-Маре) строится в 5-этажном исполнении (лист 29 альбома "Общая пояснительная записка").

На строительство объекта в 5-этажном исполнении также указано в разрешении на строительство N "RU8330100""153".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что общество, являясь подрядной организацией по государственному контракту от 05.11.2008 N 55, при отсутствии разрешения на строительство, проигнорировав требования застройщика, самовольно в отступление от утвержденной проектной документации стало возводить шестой и седьмой этажи здания.

Факт осуществления заявителем работ по возведению шестого и седьмого этажа подтверждается материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом об административном правонарушении, фотографиями, обращениями заказчика, соглашением о расторжении государственного контракта, журналом работ, проектно- сметной документацией, и обществом не оспаривается.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях общества имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности привлечения общества к административной ответственности.

Довод общества о том, что вменяемое правонарушение выявлено инспекцией 14.12.2009 отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В разделе 7 общего журнала работ по строительству объекта отражена запись главного специалиста Кононова Д.В. и Миненкова В.А. о проведении 14.12.2009 плановой проверки в отношении общества, результаты которой должны быть отражены в акте.

По мнению общества, судом первой инстанции не выяснен вопрос отсутствия акта, составленного по результатам указанной проверки.

Вместе с тем в материалах дела отсутствует информация о том, что являлось предметом проведенной специалистом Кононовым Д.В. и Миненковым В.А. проверки, какие нарушения выявлены и выявлены ли они вообще, отражение в журнале факта составления акта не свидетельствует о том, что работниками инспекции были выявлены признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Обществом доказательств составления акта, в котором 14.12.2009 зафиксирован рассматриваемый в настоящем деле факт правонарушения, в материалы дела не представлено.

Кроме того указанные обстоятельства являлись предметом исследования по делу N А05-8273/2010 по заявлению общества о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 06.07.2010 N 18 по делу об административном правонарушении, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Четырнадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 16 декабря 2010 года по вышеуказанному делу, оставленным без изменения постановлением Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа от 21 марта 2011 года и вступившим в законную силу, установлено, что факт осуществления обществом строительных работ без разрешения на строительство 14.12.2010 ответчиком выявлен не был и акт проверки по указанному факту инспекцией не составлялся.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Кроме того доказательств того, что вмененные по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ нарушения были выявлены инспекцией ранее 21.07.2010 (дата составления докладной записки начальником отдела инспекции, зафиксировавшего правонарушение), не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения такого правонарушения.

Вменяемое обществу правонарушение является длящимся, и днем его обнаружения является день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Начальником отдела инспекции Миненковым В.А. в 09 часов 30 минут 21.07.2010 зафиксировано, что ОАО "Нарьян-Марстрой" ведет работы по возведению кирпичной кладки на объекте, при этом срок действия разрешения на строительство данного объекта истек 04.12.2009.

То есть в данном случае указанным должностным лицом был установлено, что общество при отсутствии разрешения на строительство и игнорируя требования застройщика, самовольно в отступление от утвержденной проектной документации продолжает возводить шестой и седьмой этажи здания.

Поскольку нарушение выявлено 21.07.2010, а постановление вынесено 23.07.2010, установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок привлечения к ответственности соблюден.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с решением суда первой инстанции в части признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части назначения обществу штрафа в размере 1 000 000 рублей и назначения наказания обществу в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Постановлением от 23.07.2010 N 20 общество привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 1 000 000 рублей.

Апелляционный суд согласен с судом первой инстанции в части ошибочности вывода административного органа о наличии обстоятельства, отягчающего ответственность общества, - повторного совершения заявителем однородного административного правонарушения.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

На основании статьи 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что постановлением от 06.07.2010 N 18, вынесенным инспекцией, общество действительно было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Однако, как установлено судом первой инстанции, указанное постановление обжаловано обществом в судебном порядке. Соответствующее заявление отправлено заявителем в Арбитражный суд Архангельской области по почте 16.07.2010, поступило в суд 20.07.2010. На основании этого заявления судом возбуждено производство по делу N А05-8273/2010.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что на момент совершения и обнаружения административного правонарушения (21.07.2010) и на момент привлечения заявителя к административной ответственности (23.07.2010) постановление инспекции от 06.07.2010 N 18 в связи с его обжалованием не вступило в законную силу, в связи с чем оно не могло быть учтено ответчиком при назначении административного наказания в качестве доказательства наличия обстоятельства, отягчающего административную ответственность, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Доводы инспекции о том, что и ранее общество неоднократно привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 9.5, 19.5 КоАП РФ, судом первой инстанции также оценены. В оспариваемом постановлении указанные доводы отсутствовали и при принятии постановления от 23.07.2010 N 20 такие обстоятельства административным органом не учитывались. Кроме того, доказательства привлечения заявителя к административной ответственности в материалы дела не представлены.

Кроме того суд первой инстанции правомерно указал, что в оспариваемом постановлении инспекцией в нарушение требований части 3 статьи 4.1 КоАП РФ не дана оценка имущественному и финансовому положению общества.

В силу пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учётом названных обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административное наказание в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей применено инспекцией необоснованно, в связи с этим постановление от 23.07.2010 N 20 правомерно признано судом первой инстанции незаконным и изменено в части назначения обществу штрафа в размере 1 000 000 рублей, судом обоснованно применен штраф в минимальном размере - 500 000 рублей.

С учетом изложенного оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 09 февраля 2011 года по делу N А05-8650/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нарьян-Марстрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.Ю. Пестерева